Banco responde por cheque sem fundos – TJSC

17 12 2008

Apelação Cível n. 2005.038361-7, de Brusque

Relator: Des. Eládio Torret Rocha

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. PREJUÍZO DO BENEFICIÁRIO. AJUIZAMENTO DA DEMANDA EM FACE DO SACADO. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INSURGÊNCIA DO VENCIDO. REFORMA DA DECISÃO. APLICAÇÃO DO CDC (ARTS. 2º, 17 E 29). EXEGESE DO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO. BANCO, ADEMAIS, QUE SE ENQUADRA NA FIGURA DE FORNECEDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LIBERAÇÃO DE TALONÁRIO SEM QUALQUER ESPÉCIE DE CONTROLE. PERMISSÃO DE QUE AS CÁRTULAS, EMBORA DESTITUÍDAS DE LASTRO FINANCEIRO, PERMANEÇAM EM POSSE DOS CORRENTISTAS. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. ART. 927, § ÚNICO, DO CC-2002. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CAUSA PRONTA PARA JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. COMPROVADOS OS ELEMENTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1. As instituições financeiras — fornecedoras de serviços que são — estão irrecusavelmente sujeitas à incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo esta, ademais, a única abordagem capaz de promover a adequada proteção constitucional do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF) quando em jogo pretensão indenizatória por devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos.

2. O beneficiário de cheque devolvido por falta de provisão de fundos qualifica-se, de sua vez, como consumidor — mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente no art. 17 da lei 8.078/90 — pois vítima das intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço.

3. Assim, exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos — sobretudo face ao fenômeno da constitucionalização e repersonalização do direito privado, o qual implica a revisita dos institutos jurídicos, dentre eles, o da responsabilidade civil — a possibilidade de os sacados virem a responder, assegurado o manejo da ação de regresso, pela emissão de cheques sem provisão de fundos realizada pelos sacadores dos títulos, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços.

4. Destarte, por intermédio dessa verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva — reflexo direto dos princípios da eticidade e da socialidade — deve o sacado indenizar o tomador pelos danos sofridos em face da devolução de cheques por ausência de fundos, já que a concessão de talonário a quem não possui capacidade econômica (ou a sua manutenção em posse de quem haja perdido lastro financeiro para honrá-lo), malfere, frontalmente, um dever especial de segurança do serviço, legitimamente esperada.

5. De mais a mais, tal espécie de responsabilidade objetiva encontra amparo, igualmente, no § único do art. 927 do Código Civil de 2002, consectário da compreensão acerca da disponibilidade sistêmica de cláusulas gerais e conceitos indeterminados — a demandar o devido preenchimento conceitual pelos seus intérpretes — vazadas em termos amplíssimos e aptas a inaugurar uma dinâmica abertura e mobilidade do sistema, também em sede de responsabilidade civil.

6. A doutrina nacional, outrossim, já se inclinou, de há muito, no sentido da aplicabilidade da teoria da responsabilidade pelo risco profissional ao segmento bancário, consolidando, assim, o entendimento de que firmou-se um princípio geral de acordo com o qual os bancos — por imperativo de justiça distributiva e responsabilidade social — respondem pelo risco assumido pela exploração lucrativa de suas atividades, vez que, recolhendo as vantagens do seu comércio, deve sofrer, também, sua desvantagem, a qual se consubstancia no próprio risco inerente ao seu exercício (“ubi commoda, ibi sunt incommoda”).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.038361-7, da comarca de Brusque (1ª Vara), em que é apelante Cristiano Pires Pereira, e apelado Banco Bradesco S/A:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, por votação unânime, prover o recurso e, com fulcro no art. 515, parágrafo terceiro, do CPC, julgar procedente o pedido inicial. Custas legais.

RELATÓRIO

Sentença lançada pelo magistrado Carlos Alberto Civinski — cujo relatório adoto (fl. 75) — julgou extinta, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam, a ação de indenização por perdas e danos n. 011.04.001237-0, da comarca de Brusque, proposta por Cristiano Pires Pereira contra o Banco Bradesco S/A, determinando, ao final, que as custas e honorários advocatícios ficassem a cargo do autor.

Inconformado com o teor do decisório, apelou o autor (fls. 87/91), alegando, em suma, que: a) por força do princípio da responsabilidade social da livre iniciativa é obrigação do banco a indenização dos valores constantes dos cheques emitidos e não pagos pelos seus correntistas; e, b) o fornecimento de cheques constitui atrativo de clientela e meio de captação de recursos, gerando, conseqüentemente, exagerados lucros à instituição financeira, sendo que a falta de cautela nesses procedimentos, implica a sua responsabilidade pelos títulos devolvidos.

Requereu, ao cabo, o provimento do recurso.

Respondendo o reclamo (fls. 98/107), o apelado argumentou, em síntese, que a sentença merece ser mantida na íntegra.

Tendo em vista o reconhecimento da incompetência recursal da 2ª Câmara de Direito Comercial, ante presença de matéria afeta ao direito civil, foram os autos redistribuídos (fls. 115/119).

VOTO

O apelo foi interposto a tempo e modo e dele conheço.

Cumpre ressaltar, de início, que a adequada resolução da controvérsia acerca da legitimidade passiva das instituições bancárias para figurarem em ações indenizatórias ajuizadas por terceiro recebedor de cheque devolvido por falta de provisão de fundos — e suas eventuais responsabilidades civis — perpassam, inelutavelmente, pela pertinente consideração constitucional do tema da defesa e da proteção do consumidor.

E, com os “olhos da constituição” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 204), extraindo-se a máxima efetividade possível das normas contidas na Carta Maior, tenho que o reconhecimento da responsabilidade dos bancos, em tais hipóteses, é medida que se impõe, mormente se realizada a devida aproximação hermenêutica, tanto das disposições contidas Código de Defesa e Proteção do Consumidor, como do renovado regime de direito privado brasileiro.

Afirmar, nesse contexto, que a Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das fontes significa, sobretudo, que todo o ordenamento jurídico deve ser interpretado à luz dos valores fundamentais (dentre eles os insertos nos arts. 5º, XXXII e 170, V), com o sólido comprometimento do intérprete das normas infraconstitucionais em se construir uma ordem social fundada sobre o primado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e no intuito de se edificar uma sociedade justa e solidária (art. 3º, I, CF).

Concomitantemente a essa recente — mas já consolidada — realidade, observa-se o engendramento de outro irreversível movimento evolutivo que, por certo, possui a mesma gênese humanista e que restou definido como constitucionalização e repersonalização do direito privado.

De fato, a “contaminação” do direito privado pela razão publicística presente na vigente Constituição Federal ensejou uma revisita dos institutos e alicerces do direito civil oitocentista.

Nesse passo, a autonomia da vontade perdeu seus contornos absolutos e quase sagrados; a função social (até então mero limite), integra, agora, o próprio conteúdo da propriedade; o contrato passou a ser compreendido dentro de seu contexto social, de onde advieram todos os modernos princípios relativizadores da tradicional teoria contratual; o conceito clássico de família patriarcal se coloca, contemporaneamente, ombro a ombro, com outras entidades familiares de diferentes estruturas e mesmas importâncias, graças à afetividade que despontou, nesse ponto, como valor primordial.

Enfim, percebe-se, claramente, uma verdadeira alteração de tratamento e abordagem das questões sócio-jurídicas por meio da qual o ser humano, irreversivelmente, passa ao centro das atenções do ordenamento político-jurídico. Destarte, a visão patrimonialista e individualista do antigo direito privado (no qual, de modo desfocado, importava apenas o indivíduo enquanto proprietário) perde fôlego, contundentemente, para o elemento antropocêntrico maior, qual seja, a pessoa humana indissociável de sua dignidade.

Nesse viés, o tema afeto à responsabilidade civil — mormente se em jogo relações eminentemente consumerísticas — não restou imune a essa revolução hermenêutico-normativa.

É que, se ao legislador ordinário pós-88 atribuiu-se o munus de elaborar, unicamente, normas que espelhem essa realidade e que dêem concreção aos valores fundamentais albergados — ainda que implicitamente — na Constituição Federal, aos seus intérpretes e aplicadores, por igual, coube delas extrair o máximo de efetividade possível a fim de harmonizá-las com a Carta Magna e todo o seu exemplar plexo de direitos fundamentais.

Com total razão, nesse ponto, a doutrina de Gustavo Tepedino, para quem “os princípios de solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3°, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil”.

E, em conclusão de raciocínio, o mencionado professor ensina que “do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.” (Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 175/176).

Assim, deve-se partir da inafastável premissa normativa segundo a qual, em tema de relações estabelecidas entre consumidores e bancos, incidem, na integralidade, as disposições da Lei 8.078/90, as quais operacionalizam, entre outros, os conteúdos dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF, segundo os quais, por um lado, incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, e, por outro, determina que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da defesa do consumidor.

Esse, por sinal, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal já externado em sede definitiva de controle abstrato de constitucionalidade:

“1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência […]” (ADI 2591/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 7.6.06, p. DJ 29.9.06, p. 31).

Portanto, é do próprio sistema protetivo constitucionalmente vocacionado do Código de Defesa do Consumidor que sem se perder de vista os cogentes valores constitucionais devem ser extraídas as respostas normativas sobre a eventual responsabilidade das instituições financeiras em hipóteses como a que subjaz a esse reclamo, única abordagem capaz de proporcionar a tão desejada realização da vontade constitucional, qual seja, a ampla e efetiva proteção dos consumidores.

Some-se a isso, outrossim, a atual racionalidade imanente ao novo regime de direito privado refletida, a olhos vistos, pelo Código Civil de 2002 a qual, por evidente, rege a análise das relações intersubjetivas e contribui para o estabelecimento de novos contornos aos institutos jurídicos do direito civil.

Nesse passo, não se deve desconsiderar as novas técnicas legislativas impostas pela adoção desse novo paradigma as quais exteriorizam-se por meio de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, abrangentes e abertos, todos aptos a demandar, dos seus intérpretes, o devido preenchimento conceitual.

Nos dizeres, novamente, de Gustavo Tepedino, “nota-se uma alteração profunda na técnica legislativa. Cuida-se de leis que definem objetivos concretos; uma legislação de objetivos, que vai muito além da simples garantia de regras estáveis para os negócios. O legislador fixa as diretrizes da política nacional de consumo; estabelece as metas a serem atingidas no tocante à locação de imóveis urbanos; define programas e políticas públicas para a proteção integral da criança e do adolescente. O legislador vale-se de cláusulas gerais, abdicando-se da técnica regulamentar que, na égide da codificação, define os tipos jurídicos e os efeitos dele decorrentes”.

E, em seguida, enfatiza o aludido doutrinador carioca que “cabe ao intérprete depreender das cláusulas gerais os comandos incidentes sobre inúmeras situações futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo por se inserirem em certas situações-padrão: a tipificação taxativa dá lugar a cláusulas gerais, abrangentes e abertas” (TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalizaçao do direito civil. Temas de direito civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 8/9).

Assim, deve o aplicador do direito empreender a partir da devida compreensão das flexíveis e abertas normas de inescondível ordem pública e social a imprescindível adequação, não apenas de todo o direito positivo, mas também das percepções dos fatos sociais, aos valores e princípios maiores que dimanam do sistema jurídico encabeçado pela Constituição Federal.

Como exemplo dessa salutar abordagem interpretativa — a qual possui grande valia à resolução desse caso importante rememorar o que dispõe o art. 4º, caput, da lei 7.357/85 (lei uniforme do cheque): o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre ele emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. Em complemento, o § 1º do aludido dispositivo fixa que a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento.

Frente a essas, e quaisquer outras regras específicas, cabe uma indagação pertinente: há alguma norma que obrigue, expressamente, o sacado (banco), a providenciar o pagamento de cheque apenas se houver provisão de fundo bastante na conta do sacador (correntista)?

A resposta, de sabença geral, é negativa. E o intérprete do direito não está autorizado, diante da falta de norma excluidora de responsabilidade mormente após a vigência do intransponível anteparo jurídico veiculado pelo CDC incluir na leitura da lei, mentalmente, uma disposição normativa em evidente prejuízo dos consumidores e do restante da sociedade que dependem, justamente, da higidez e da credibilidade do instituto do cheque, para manter o necessário dinamismo das relações comerciais.

De mais a mais, é esta, em outras palavras, a saída já apregoada pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o juiz, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum.

Assim sendo e sem se perder de vista as impreteríveis premissas teórico-metodológicas até aqui lançadas exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos a possibilidade de as instituições bancárias virem a responder pela emissão de cheques sem fundos realizadas por seus correntistas, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços.

Preliminarmente ao exame do mencionado defeito, contudo, devo consignar por respeito à lógica que o terceiro recebedor dos cheques sem suficiente provisão de fundos qualifica-se, de fato, como consumidor, mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente na lei 8.078/90.

É que, se de um lado são considerados consumidores os destinatários finais de produtos ou serviços (caput do art. 2º do CDC), de outro igualmente o são, por imperativo legal, todas as pessoas que possam ter sido vitimadas pelas intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço (art. 17 do CDC).

Dessarte, deflui do mencionado microssistema legal protetivo que pode ser identificado, além do consumidor stricto senso (standard) conforme definição inserta no art. 2° do CDC o terceiro que não participa diretamente da relação de consumo, ou seja, todo aquele que se encontre na qualidade de consumidor equiparado, ou, segundo a terminologia inglesa, bystander.

A lei 8.078/90, portanto, passou a estabelecer variados conceitos de consumidor. Aquele geral (caput do art. 2º ) e os demais, a partir da suso mencionada técnica legal de equiparação, desde os arts. 2°, parágrafo único, 17 e 29.

A propósito, Cláudia Lima Marques, ao discorrer acerca dos novos delineamentos do conceito de consumidor, admitiu a premente necessidade de serem revistos os conceitos acerca da legitimação de terceiros, enfatizando que “uma grande contribuição do CDC ao direito civil atual reside na sua bem lograda superação do conceito de sujeito individual da relação contratual”, o que acabou, com razão, por quebrar alguns dogmas da teoria geral dos contratos, levando-a a acrescentar que “se o terceiro é parte e é definido como consumidor, é sujeito de direitos mesmo em relações contratuais que não participa diretamente, mas as quais pode estar ‘exposto’ ou estar ‘intervindo’ sem vontade declarada”.

Conclui a referida jurista, por isto mesmo, que outra saída não há se não revermos os “conceitos sobre estipulações em favor de terceiro e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individual ou coletivamente”. (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 299, 232 e 300)

Nesses exatos termos, é de se reconhecer no campo da responsabilidade dos bancos por serviços defeituosos, como o caso de emissão de cheques sem fundos por seus correntistas a desnecessidade de se perquirir se o indivíduo é ou não destinatário final dos serviços bancários, haja vista o regime de proteção amplificado por meio da figura do consumidor por equiparação.

Desse modo, beneficia-se com o regime protetivo estabelecido pelo CDC o terceiro recebedor de cheque sem suficiente provisão de fundos emitido por correntista de instituição financeira, vez que sofreu inegáveis prejuízos quantificados, objetivamente, nos valores constantes dos cheques devolvidos causados por serviço escancaradamente defeituoso do fornecedor.

E isso porque, em suma, basta ser o indivíduo vítima de um produto ou serviço defeituosamente relacionado à atividade da instituição financeira no caso, cártulas possuídas e emitidas por quem não possui lastro financeiro para tanto para gozar das prerrogativas de consumidor protegido pelas disposições sobre a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço presentes no CDC.

Imperioso discorrer, na seqüência, acerca da configuração do serviço defeituoso a autorizar a responsabilização da instituição bancária pelo enquadramento de sua conduta ao art. 14 do CDC, o qual dispõe que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A respeito, oportuno é o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho, para quem “fato do serviço é sinônimo de acidente de consumo; é o acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, que causa dano material ou moral ao consumidor, mas que decorre de um defeito do serviço”

O aludido doutrinador acrescenta, por outro lado, que “o fato gerador da responsabilidade do fornecedor de serviços, como se vê do próprio texto legal, não é mais a conduta culposa, nem a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do serviço. Bastará a mera relação de causa e efeito entre o acidente de consumo e o defeito do serviço para ensejar o dever de indenizar, independentemente de culpa. O serviço é defeituoso, diz o § 1º do citado art. 14, e aqui está o ponto fundamental, quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, defeito esse que pode ser de concepção […], defeito de execução […] e, ainda, de informação […]. Temos aqui o princípio da segurança, verdadeira cláusula geral consagrada pelo CDC e que serve de fundamento para toda a responsabilidade civil nas relações de consumo”.

E, em complemento, assevera o mesmo tratadista que a “lei […] criou para o fornecedor um dever de segurança o dever de não lançar no mercado serviço com defeito , de sorte que, se ao lançar e ocorrer o acidente de consumo, por ele responde independentemente de culpa. Trata-se, em última instância, de uma garantia de idoneidade, um dever especial de segurança do serviço, legitimamente esperada”.

Por fim, conclui que a “garantia de idoneidade ou de dever de segurança tem natureza ambulatorial, vale dizer, não está circunscrita à relação contratual de compra e venda, mas, pelo contrário, acompanha o produto ou serviço onde quer que ele circule durante toda sua existência útil. […] Ocorrido o acidente de consumo o banco terá de indenizar a vítima independentemente de culpa, bastando a relação de causa e efeito entre o serviço e o dano (Responsabilidade civil das instituições bancárias por danos causados a correntistas e a terceiros. In Revista de direito do consumidor, v. 34, p. 105/106).

Diante desse cenário, por certo configura a prefalada falha na prestação do serviço aquele comportamento da instituição bancária que, por um lado, concede cheques sem maiores cautelas de modo sabidamente descontrolado e desmedido, haja vista a quase ilimitada possibilidade de acesso a talonários via caixas de auto-atendimento, operação destituída de qualquer fiscalização àqueles indivíduos desprovidos de respaldo monetário para fazer frente a seus negócios, o que, de conseguinte, implica a responsabilização por eventuais prejuízos causados em razão de sua voraz conduta, pública e notória, por lucros cada vez maiores.

De outro norte, e com a mesma razão, igualmente se configura ilícita a prática omissiva da instituição financeira que permite que os aludidos cheques permaneçam na posse daqueles que, por um motivo ou outro, deixam de deter lastro financeiro capaz de suportar eventual emissão das aludidas cártulas.

Ambas as condutas levam, indubitavelmente, à perpetração de prejuízos aos terceiros recebedores dos títulos por conta de evidente vício no serviço, o que, como consectário, reclama a devida e proporcional responsabilização dos bancos pelos danos gerados, vez que comportamento negocial merecedor de severo juízo de reprovabilidade.

A ilicitude dessa espécie de omissão infelizmente já institucionalizada no âmbito do segmento bancário reside, não se há de negar, igualmente, na sua manifesta contrariedade às normas que regem aqueles que se lançam às atividades financeiras.

O farto arcabouço normativo que regulamenta a atividade bancária especificamente elaborado pelo Banco Central do Brasil igualmente cobra, daquelas instituições que se lançam ao segmento bancário, condutas absolutamente escorreitas e responsáveis quanto à cessão de talonários de cheques e a observância de seus respectivos lastros financeiros.

De fato, a Resolução 2.878/2001 estabelece, de um lado, que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar, pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral, devem adotas as medidas que objetivem assegurar a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários (ítem V).

Na seqüência, o art. 3º estatui, claramente, que essas instituições devem evidenciar, para os clientes, as condições contratuais e as decorrentes de disposições regulamentares, dentre as quais, as responsabilidades pela emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos (inciso I).

Dispõe, ainda, o parágrafo único do art. 5º, naquilo que ora interessa, configurar-se enganosa qualquer modalidade de informação capaz de induzir a erro o cliente ou o usuário a respeito da natureza, características, riscos ou qualquer outros dados referentes a operações ou serviços oferecidos ou prestados.

E, de modo definitivo, a Resolução 1.559/1998, contundentemente, veda às instituições financeiras, entre inúmeras outras condutas: a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e verificação dos riscos (IX, ‘a’); b) realizar operações com clientes que possuam restrições cadastrais ou sem ficha cadastral atualizada (IX, ‘d’); c) realizar operações com clientes emitentes de cheques sem a necessária provisão de fundos (XI, ‘e’); e, d) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título de crédito adequado, representativo da dívida (IX, ‘f’).

Por imprescindível, calha rememorar, ainda, o que dispõe a Resolução 2.025/1993, a qual dispõe acerca da abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos.

No seu art. 2º restou estabelecido, claramente, que a ficha-proposta relativa à conta de depósitos deverá conter cláusulas tratando do saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta (inciso I), e condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheques (inciso II).

De outro turno, o art. 6º veda o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto não verificadas as informações constantes da ficha-proposta (justamente aquele documento que, ressalto, conterá cláusulas tratando do saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta e condições estipuladas para fornecimento de cheques).

Desse modo, deflui do especial regime de responsabilidade dos bancos o dever de agir com total cuidado, transparência e lisura, tanto no momento inicial de seleção de seus correntistas (mediante meticulosa averiguação da suas viabilidades econômico-financeiras) como no posterior trato com seus clientes e o público em geral.

Nota-se, nesse ponto, a impreterível necessidade de uma conduta apurada dos bancos consubstanciada em diligências elementares àqueles que pretendam explorar sensível ramo da economia no sentido de atenderem aos princípios da seletividade, garantia e liquidez, tanto no que tange ao momento de celebração de contratos com seus clientes, como no transcorrer de seus adimplementos.

A mera devolução dos cheques, por falta de provisão de fundos, traduz, sem vacilação, uma inadmissível falha da instituição na esperada investigação da capacidade de cobertura financeira das cártulas, e, bem assim, na imperiosa exigência de retomada dos títulos, uma vez frustrada aquela inicial liquidez do correntista demonstrada por ocasião da contratação dos serviços.

E não se diga, apenas por hipótese, possa haver dificuldades operacionais para a retomada, pelo banco, das demais cártulas porventura ainda em posse daqueles que venham a perder o lastro financeiro para suportar suas emissões.

É que, a obrigatoriedade de execução de idênticas medidas já lhes é atribuída por meio da mesma Resolução n. 2.025, a qual dispõe, no parágrafo único do art. 7º, que “caso seja suspenso o fornecimento de talonário de cheques, a instituição deverá adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante”.

A Corte de Justiça do Paraná, de sua vez, já reconheceu o dever de recolhimento das cártulas pelo banco, em hipótese assemelhada, conforme se depreende do julgamento da apelação cível n. 7957, de 25.02.97, cujo relator foi o Des. Celso Araújo Guimarães, e que restou assim parcialmente ementado:

“[…] CARACTERIZA-SE A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO QUANDO O AGENTE NÃO ATENDE AO DEVER JURÍDICO DE PRATICAR DETERMINADO ATO COM O QUAL O DANO PODERIA TER SIDO, AINDA QUE EM TESE, EVITADO. ASSIM, DEVE O BANCO INDENIZAR O DETENTOR DE CHEQUE DEVOLVIDO POR ESTAR ENCERRADA A CONTA DO EMITENTE, PAGANDO-LHE O VALOR DO MESMO, SE DEIXOU DE TOMAR AS PROVIDÊNCIAS DESTINADAS A RECOLHER OS CHEQUES QUE PERMANECIAM COM O EMITENTE, QUANDO DO ENCERRAMENTO DA CONTA, AS QUAIS ESTÁ OBRIGADO POR RESOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL, A CUJA NORMATIZAÇÃO ESTÁ SUBORDINADO. NO CASO, HÁ NEXO CAUSAL ENTE A OMISSÃO DO BANCO E O PREJUÍZO DO DETENTOR DO CHEQUE, JÁ QUE AS PROVIDÊNCIAS OMITIDAS, AINDA QUE MÍNIMAS, PODERIAM EM TESE EVITAR A EMISSÃO DO CHEQUE”.

Diante disso, devem as instituições que se lançam nesse lucrativo negócio dotado, hodiernamente, do atributo da essencialidade tomar todas as providências necessárias no intuito de evitar a perpetração de prejuízos a seus clientes (ou aqueles que venham a ter contato com seus produtos ou serviços), e com o firme e responsável propósito de promover, de um lado, segurança às suas atividade e, de outro, o devido ressarcimento dos prejuízos que seu inadequado e inesperado funcionamento venha a produzir.

Essa solução que ora se adota, constitui-se, realce-se, desdobramento de uma mais ampla, moderna e oportuna evolução da responsabilização civil dos bancos, empreendida, há décadas, tanto pela jurisprudência como pela doutrina pátrias as quais encontraram supedâneo, com precisa adequação, na teoria do risco profissional.

De uma aprofundada e necessária incursão histórica ao tema, infere-se que, já na década de 40, eram desenvolvidos estudos que desaguaram na conclusão segundo a qual no direito brasileiro havia a forte tendência em se admitir a responsabilidade civil do banqueiro com base no risco profissional.

Arnoldo Wald, nos idos de 1977, deu continuidade, com substancioso estudo, ao precursor Odilon de Andrade (RF 714/82), consolidando o entendimento de que firmou-se “um princípio geral de acordo com o qual os bancos respondem pelo risco profissional assumido”. Citando, ainda, Nassarala Achalin Filho, sustentou que “o banco sacado, na qualidade de comerciante, assume o risco de seu comércio. Há nesse princípio do nosso direito comercial a aplicação subsidiária do aforisma jurídico: ‘ubi cômoda, ibi sunt incommoda’. Porque recolhendo o comerciante as vantagens e lucros do seu comércio, deve sofrer também sua desvantagem que é o risco inerente ao seu exercício”.

No intuito de demonstrar, por outro lado, o justificável recrudescimento da responsabilização das instituições bancárias, Arnoldo Wald ensinava que “a idéia dominante na jurisprudência e na doutrina é de que o banco, sendo uma empresa especializada, que se dedica a prestar serviços mediante uma remuneração adequada, deve ter a organização e a perícia que não se exige do particular, mas sim do especialista, justificando-se, pois, o maior rigor na apreciação de seu comportamento e de sua eventual culpa”.(Da responsabilização civil do banco pelo mau funcionamento dos seus serviços. Revista dos Tribunais, n. 497, março de 1977, p. 31/41).

Esses estudos, à correção, traziam em seu bojo as reflexões expendidas pela doutrina italiana, a pioneira no reconhecimento da aplicabilidade da teoria do risco na atividade bancária.

De efeito, Vivante afirmava que se o banqueiro “assumiu o serviço de caixa pelo seu cliente, e disso aufere lucro, é justo que suporte os riscos inerentes a esse serviço. Exercendo tal serviço profissionalmente, os lucros que dele retira podem compensá-lo de um prejuízo que ao cliente seria muitas vezes irreparável” (Apud ANDRADE, Odilon de. Parecer: cheque – responsabilidade dos bancos. Revista Forense, n. 89 – Março de 1942, p. 714).

Ramella, no mesmo sentido, prelecionava que “essa solução é a aconselhada, por razões econômicas, entre as quais a confiança que o instituto do cheque reclama” (Ib. Idem).

Em terras nacionais, Carlos Alberto Bittar igualmente sufragou a tese, asseverando que “aquele que exerce atividade de que se retira resultado econômico deve suportar os respectivos riscos que insere na sociedade. Fundada na idéia de justiça distributiva e de completa proteção da vítima — como centro de preocupação do direito, no respeito à pessoa humana — essa diretriz tem imposto o sancionamento civil às empresas nos danos decorrentes de sua atividade apenas em função do risco. […] No concernente aos bancos, verifica[-se] que é tranqüila a aplicação da teoria em causa, notando-se tratamento rigoroso na jurisprudência pátria, à luz de considerações em que avulta a especificidade da respectiva atividade”.

Alude esse autor, em complemento, que avulta como imperativo de justiça essa orientação doutrinária e jurisprudencial de proteção social das eventuais falhas na atividade bancária, conformando-se “à idéia de socialização dos riscos, que há muito vem ganhando corpo em seu contexto, a fim de que não se deixe sem reparação o dano sofrido pela vítima” (Responsabilidade civil dos bancos na prestação de serviços. Revista dos Tribunais n. 614, Dezembro de 1986, p. 34).

E se a tal conclusão, por esta via de raciocínio, já não se pudesse chegar, está autorizado o intérprete, alternativamente, a trilhar outra vereda.

É que o Código Civil de 2002 igualmente autoriza a par do moderno diálogo das fontes empreendido com o CDC a adoção, para o caso, da teoria do risco profissional (nesse ponto, importante revolver a premissa já externada no início deste voto, a saber: a disponibilidade sistêmica de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, vazadas em termos amplíssimos e aptas a inaugurar uma dinâmica abertura e mobilidade do sistema, também em sede de responsabilidade civil).

De efeito, a teor do parágrafo único do art. 927, haverá obrigação de reparar dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim, por intermédio dessa verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva reflexo direto dos princípios da eticidade e da socialidade igualmente deve-se responsabilizar os bancos em casos de ações indenizatórias ajuizadas por terceiros recebedores de cheques devolvidos por insuficiência de fundos emitidos por seus correntistas.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já reconheceu a aplicabilidade da teoria do risco profissional às atividades desenvolvidas pelas instituições bancárias, conforme se depreende do Resp 685.662/RJ (Ministra Nancy Andrighi), e do Resp 774.640/SP (Min. Hélio Quaglia Barbosa),

Nessa toada, Miguel Reale, ao então comentar as possibilidades presentes no Código Civil de 2002, atestou que “se aquele que atua na vida jurídica desencadeia uma estrutura social que, por sua própria natureza, é capaz de pôr em risco os interesses e os direitos alheios, a sua responsabilidade passa a ser objetiva e não mais apenas subjetiva” (O projeto de Código civil – situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 10).

E Judith Martins-Costa, na mesma linha, acrescenta que “em outras palavras, é a noção metajurídica de ‘atividade normalmente exercida pelo autor do dano, que implique risco’, a ser necessariamente concretizada pelo intérprete, que definirá qual o regime aplicável à responsabilidade, constituindo essa norma, ao meu ver, a projeção, neste domínio, da diretriz da solidariedade social” (Diretrizes teóricas do novo código civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 128).

Há, ainda, outros dados e argumentos que, a bem da verdade, militam em favor dessa indispensável espécie de socialização dos riscos e de justiça distributiva.

Essa responsabilização não se esgota contrariamente ao que se poderia pensar, à primeira vista na instituição bancária e de modo definitivo. É dizer: estará aberta a possibilidade de seu devido ressarcimento, via ação de regresso, em face do correntista emitente da cártula.

Nada mais justo, uma vez que a instituição bancária, precisamente, é quem possui as melhores condições de buscar a reparação pecuniária junto ao efetivo emitente do cheque, pois deve conhecer proximamente seus clientes com a minuciosa manutenção e monitoramento de todos os seus dados cadastrais e financeiros.

Por outro lado, a ambicionada higidez, credibilidade e dinamismo do sistema econômico-comercial reclamam tal saída, já que eventuais abalos de confiança no instituto do cheque originados e exacerbados pelas inúmeras devoluções acarretadas por insuficiência de fundos podem gerar entraves intransponíveis à saúde do comércio em geral, o que, irrecusavelmente, tem o potencial de influenciar, até mesmo, a taxa de empregos do País.

De fato, juntamente à indesejada perda de credibilidade de um instituto sem o qual a sociedade atual não se imagina, nota-se, via de regra, que são justamente os pequenos comerciantes os principais alvos dessa conduta irresponsavelmente conjugada pelo banco e seus mal escolhidos clientes.

Assim, sobredita solução resguarda, igualmente, os interesses daquela classe econômica tão combalida (constituída de abnegados comerciantes desproporcionalmente recompensados pelos seus árduos esforços diários) e que, ao mesmo tempo, é responsável pela maior parcela de empregos formais existentes no Brasil (cf., nesse ponto, o Anuário do Trabalho da Micro e Pequena Empresa de 2007, editado pelo Sebrae, com base em estudos do Dieese e do Ministério do Trabalho, o qual dá conta de que somente as microempresas pesquisadas já empregam mais de 13 milhões de pessoas: http://www.dieese.org.br/anu/anuarioSebrae.pdf).

Oportuno trazer à lume, também, de outro vértice, a circunstância de que, como é público e notório, os bancos auferem, no Brasil, vultosíssimos superávites. De fato, noticiou o jornal Folha de São Paulo, do dia 14 deste mês de novembro, seção B6, que, apenas no 3º trimestre deste ano, os 4 (quatro) maiores Bancos deste País Bradesco, Banco do Brasil, Itaú e Unibanco auferiram um lucro de quase dois bilhões de reais (1,9, 1,9, 1,8 e 0,7 bi, respectivamente).

Impende realçar, a propósito, que o mesmo periódico do dia 25 de agosto deste ano, seção B3, aludindo à altíssima rentabilidade dos bancos brasileiros, mencionava que, no primeiro semestre deste ano, essas instituições obtiveram lucro de 28,5% (vinte e oito e meio por cento), praticamente 4 (quatro) vezes maior do que a rentabilidade dos bancos americanos, que, no mesmo período, foi de 7,1% (sete vírgula um por cento).

Ainda parametrizando esse mesmo item percentual de rentabilidade entre os 4 (quatro) maiores bancos brasileiros e os 4 (quatro) americanos, o aludido periódico, tendo como fonte a Economática, apresenta os seguintes números: Itaú 30%, Unibanco 30%, Banco do Brasil 27%, Bradesco 26,5%, Goldman Sachs 23,2%, JP Morgan Chase 8,5%, Bank of American 5,8% e Citigroup –11,5%. De qualquer modo, segundo ainda o mesmo jornal Folha de São Paulo, no mesmo período os bancos brasileiros apresentaram lucratividade média de 21,7% (vinte e um vírgula sete por cento) e os americanos 8,9% (oito vírgula nove por cento).

Não há como, pois, diante desses candentes números, deixar de considerá-los como absolutamente relevantes ao desfecho desta causa, cuja decisão busca abrir uma senda para que, sem prejuízo de se compreender adequado o lucro como mola-mestra do capitalismo que vivenciamos, aumente a responsabilidade social dessas portentosas instituições creditícias.

E esses mesmos polpudos lucros, como é curial, advêm, além de outros itens de receita, do manuseio de cheques. Ora, sabe-se que são cobrados consideráveis valores pela emissão de talonários a seus clientes. Por outro, mesmo quando, à primeira vista, são concedidos sem nenhuma aparente oneração do cliente, não se há negar que o custo dessa “comodidade” que não passa de estratégia comercial com vistas a angariar mais e mais clientes vem fortemente embutida nos demais serviços prestados pelos bancos e servem, em larga escala, como fator decisivo na escolha dessa ou daquela rede bancária a ser contratada, traduzindo-se, indiretamente, em evidente vantagem para as sobreditas instituições.

Nada mais correto, pois, que haja uma justa contraprestação, de parte dessas entidades bancárias, em face das legítimas explorações lucrativas dos cheques, até mesmo porque igualmente são cobradas, pelas apresentações e devoluções dos títulos, taxas que lhes garantem, como se sabe, polpudas receitas (conforme art. 3º, IV, ‘a’ e ‘b’, da Resolução 2.878/2001).

Neste diapasão, este Tribunal já assentou que “se o banco é remunerado pela atividade de manutenção de conta corrente com fornecimento de cheques, produzindo lucro com a devolução destes cheques, tanto de quem os emite quanto de quem suporta o infortúnio, deve ser ele responsabilizado como um verdadeiro risco da atividade, na medida em que é o próprio banco quem autoriza a emissão de tais títulos ao entregar o talão ao correntista.

‘Não se mostra justo aliás, é um contra-senso que os bancos lucrem com a devolução de cheques e se eximam de indenizar os indigitados beneficiários dos títulos, vez que são aqueles que detêm todos os instrumentos para vedar o locupletamento ilícito do emitente, devendo melhor analisar as condições patrimoniais deste antes do fornecimento de talões” (AC 2005.005907-7, de Brusque. Rel.: Carlos Prudêncio, 28.7.08).

Como antes salientado, deve-se promover, por imperativo de justiça, a harmonização entre os elevadíssimos proveitos profissionais dos bancos (leiam-se exorbitantes lucros) e, proporcionalmente, suas responsabilidades civis pelos danos produzidos em decorrência da exploração onerosa de suas atividades de risco, risco esse, não se pode negar, que se encontra, de fato, já pulverizado nas mais variadas tarifas indiscriminadamente cobradas pelos seus múltiplos serviços.

A decisão que ora se descortina possui, outrossim, o especial condão ainda que obliquamente de induzir uma melhoria do padrão de qualidade, confiabilidade e segurança do sistema bancário nacional, induzindo o agente econômico, de sobrelevada importância econômico-social, a implementar benéficas alterações no trato de seu relevante ofício, com o cauteloso e responsável monitoramento das informações e condições daqueles com os quais trava as suas relações negociais.

A par de tais circunstâncias, há ainda o relevante fato de que, aos olhos dos terceiros recebedores — com os quais os correntistas se lançam aos mais variados negócios — as cártulas constituem-se verdadeiros documentos representativos dos créditos nelas constantes, cuja solvabilidade encontra-se, por certo, íntima e proporcionalmente ligada ao nome e à imagem das instituições financeiras que figuram no título.

E isto se dá, justamente, em decorrência de que todos aqueles que recebam cheques como forma de pagamento creiam, de forma justificada, que as vigorosas instituições financeiras — detentoras de conhecimentos técnicos altamente desenvolvidos, solidez econômica e instrumentos tecnológicos capazes de garantir as operações realizadas — efetivamente atendam ao cumprimento de todas as normas regulamentares alusivas à abertura da conta corrente e, sobretudo, à meticulosa e segura entrega de talões de cheque.

De efeito, os destinatário dos cheques julgam, legitimamente, que as contas das quais eles se originaram hajam sido regularmente abertas e se mantenham nesses termos e que a concessão do respectivo talonário haja obedecido, escrupulosamente, as regras pertinentes a essas específicas operações, consoante assim exige a normatização originária do Banco Central do Brasil.

Por outra via, significa asseverar que a notoriedade das instituições bancárias adrede amplificada, de efeito, pelos freqüentes comunicados midiáticos de lucros estratosféricos a indicar invejável robustez financeira e sua regular atuação dentro desse segmento especializado, são responsáveis pela criação e consolidação de elevado grau de credibilidade nos seus serviços e produtos.

Assim, a devolução de cheques por falta de fundos, por derivar de inapropriado comportamento do banco o qual não preza, de modo adequado, pela averiguação e atualização dos dados de seus clientes constitui-se em fato gerador de responsabilidade civil perante o terceiro recebedor das cártulas, pois este tem suas justas expectativas juridicamente protegidas pelo princípio da boa-fé objetiva.

Por todo o exposto, deve ser reformada a sentença que extinguiu o processo por falta de legitimidade passiva ad causam do apelado e, por estar a causa pronta para imediato julgamento, passo à apreciação do mérito do recurso, face a incidência, na hipótese, do disposto no art. 515, §3º, do CPC.

De efeito, envolvendo a matéria fática prova exclusivamente documental, pode-se recorrer às cártulas acostadas a fl. 15 com base nas quais fundamentou-se o pedido indenizatório para a imediata entrega da prestação jurisdicional.

Facilmente se constata, assim, conforme alhures mencionado a partir da configuração da responsabilidade objetiva a ocorrência de dano sofrido pelo apelante, o qual se consubstancia no valor inserido nos títulos que não puderam ser honrados por falta de provisão de fundos na conta corrente do seu cliente, como demonstrado, aliás, pela própria instituição bancária apelada quando do lançamento, por ocasião da devolução, dos carimbos e anotações.

O nexo de causalidade, de sua vez, reside no fato de que o aludido prejuízo financeiro que recaiu sobre o recorrente não ter-se-ia configurado caso não houvesse o banco praticado comportamento irregular (serviço defeituoso), com a entrega e/ou não retomada dos cheques ao correntista, o qual, como visto, não possuía suficiente e esperada provisão de fundos à garantia das emissões.

Isto posto, pelo meu voto eu dou provimento ao recurso para afastar a preliminar suscitada e julgar procedente o pedido indenizatório de Cristiano Pires Pereira, condenando o Banco Bradesco S/A ao pagamento de R$ 1.813,00 (um mil, oitocentos e treze reais) montante referente à somatória dos valores dos cheques de ns. 002751 e 00286) com incidência de correção monetária desde a devolução de cada titulo e de juros moratórios a partir da citação inicial.

Inverto, por último, os ônus sucumbenciais e condeno o apelante ao pagamento, a título de honorários advocatícios, do valor de R$ 1.000,00, pois causa de pequeno valor (art. 20, § 4º, do CPC).

DECISÃO

Ante o exposto, nos termos do voto do Relator, a Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, prover o recurso, e, com fulcro no art. 515, parágrafo terceiro, do CPC, julgar procedente o pedido inicial.

O julgamento, realizado no dia 7 de agosto de 2008, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Monteiro Rocha.

Florianópolis, 20 de novembro de 2008.

Eládio Torret Rocha

Relator


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One response

17 12 2008
Rogério Zuel Gomes

Já consta neste blog outra decisão do TJSC (1a Câmara Cível) com decisão no mesmo sentido.

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