Direito penal eficiente e ética da vingança – Lançamento de Obra

1º Concurso de Monografia em Direitos Humanos e Controle de Tabaco

Concurso de Monografia em Direitos Humanos e Controle de Tabaco

 

Prezado associado e amigo do Brasilcon:

 

Já está disponível no site do BRASILCON (www.brasilcon.org.br) o regulamento para o 1º Concurso de Monografia em Direitos Humanos e Controle de Tabaco, promovido pela Aliança de Controle do Tabagismo – ACTbr e Brasilcon.

 

Atenciosamente,

Leonardo Roscoe Bessa
Presidente – BRASILCON

Indeferida liminar para suspender lei estadual que limita som produzido em cultos religiosos – TJRS

Em decisão unânime, o Órgão Especial do TJRS confirmou indeferimento de liminar para suspender a Lei Estadual nº 13.085/08, que limita a emissão sonora nas atividades realizadas em templos religiosos do Rio Grande do Sul. Para zonas residenciais foi fixado o máximo de 75 decibéis durante o dia, e de 65 decibéis à noite.

Conforme os magistrados, a legislação não ofende a liberdade de crença e exercício dos cultos religiosos, mas busca conciliar esse direito com outros também garantidos constitucionalmente.

Entidades representativas das Religiões Afro-Brasileiras interpuseram Agravo Regimental ao Órgão Especial do TJ, solicitando a reconsideração da decisão que não concedeu liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.085/08 (Proc. 70028365344). Pediram a suspensão dos efeitos da legislação até julgamento do mérito da ação.

Os recorrentes alegaram que a referida lei estadual pretende calar os tambores e atabaques de seus cultos. Afirmaram ser assegurado constitucionalmente o direito ao livre exercício das práticas religiosas.

Decisão

O relator, Desembargador Francisco José Moesch, afirmou não vislumbrar, no caso, ofensa à liberdade de crença e de exercício dos cultos religiosos. “O mais prudente, no momento, é aguardar o contraditório antes de qualquer decisão acerca da suspensão dos efeitos da lei inquinada de inconstitucional.” Nenhum argumento novo veio aos autos para modificar o indeferimento da liminar, disse.

Destacou que a Lei Estadual nº 13.085/08 limita produção sonora em templos de qualquer crença. “Não se direcionando a um ou outro grupo religioso.” Salientou que a Constituição Federal assegura o livre exercício dos cultos religiosos, mas também a proteção à saúde e ao meio ambiente.

“A liberdade de crença e de suas manifestações não é absoluta, sujeitando-se a restrições em caso de colisão com outros direitos fundamentais consagrados na Constituição,” asseverou.

Dever público

O magistrado avalia que deve ser buscada a ponderação de interesses, de modo a preservar o máximo de cada um dos direitos em conflito. “É dever do Poder Público assegurar o livre exercício do culto, mas também impedir, mediante intervenção leal, que esse exercício venha a prejudicar a qualidade de vida não só dos freqüentadores dos templos, mas também dos integrantes da comunidade do entorno.” Proc. n° 70028576130

Fonte Site do TJRS

Liberdade de imprensa x Abuso de direito de informar – STJ

Cuida a matéria em definir a responsabilidade da imprensa televisiva por veicular reportagem na qual o recorrido é apontado como suspeito de participar de organização criminosa. Inicialmente, destacou a Min. Relatora que a lide deve ser analisada tão somente à luz da legislação civil e constitucional pertinente, tornando-se irrelevantes as citações aos arts. 29, 32, § 1º, 51 e 52 da Lei n. 5.250/1967 (a Lei de Imprensa), uma vez que essa não foi recepcionada pela CF/1988. Em uma primeira oportunidade, a recorrente exibiu reportagem na qual procurava denunciar a existência de organização criminosa, com atuação em dois estados. Ocorre que, com a morte de um advogado, nova reportagem foi exibida durante programa dominical. O nome do recorrido é mencionado em duas oportunidades. Na primeira, o narrador da reportagem afirma que o recorrido teve seu nome citado na notícia-crime como parte da máfia das prefeituras. Na segunda, a fonte revela que teria sido ameaçada pelo recorrido. O TJ viu, nessa situação de fato, abuso do direito de informar com ânimo de difamar e caluniar, destacando que a simples pecha de suspeito já se faz conduta suficiente a ensejar danos à honra objetiva (social) e subjetiva (íntima) do autor, merecendo, assim, repreensão judicial. Para a Min. Relatora, é nesse contexto que surge a violação dos arts. 186 e 927 do CC/2002, sendo certo que, no recurso especial, a recorrente afirma não estarem presentes os requisitos para que lhe imputem responsabilidade civil. Não haveria culpa e tampouco nexo causal. Há, na questão, um conflito de direitos constitucionalmente assegurados. A Constituição Federal assegura a todos a liberdade de pensamento (art. 5º, IV), bem como a livre manifestação desse pensamento (art. 5º, IX) e o acesso à informação (art. 5º, XIV). Esses direitos salvaguardam a atividade da recorrente. No entanto, são invocados pelo recorrido os direitos à reputação, à honra e à imagem, assim como o direito à indenização pelos danos morais e materiais que lhe sejam causados (art. 5º, X). Para a solução do conflito, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio no qual os dois princípios mencionados possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora. A questão merece ser vista com cautela, para que se esclareçam os limites da liberdade de expressão. É essencial o manejo correto das regras de responsabilidade civil, pois só elas podem indicar onde há abuso de liberdade e lesão injustamente causada a outrem. Na hipótese, constata-se que a reportagem da recorrente, para sustentar essa sua afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes fidedignas, a saber: a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notícia-crime e a opinião de um procurador da República. Ademais, os autos revelam que o próprio repórter fez-se passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório. Não se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, divulgava-se em cadeia nacional. Acresça-se a isso que o próprio recorrido revela que uma de suas empresas foi objeto de busca e apreensão. Ao público, foram dadas as duas versões do fato: a do acusador e a do suspeito. Os elementos que cercaram a reportagem também mostravam que havia fatos a serem investigados. O processo de divulgação de informações satisfaz o verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial. Desse modo, vê-se claramente que a recorrente atuou com a diligência devida, não extrapolando os limites impostos à liberdade de informação. A suspeita que recaía sobre o recorrido, por mais dolorosa que lhe seja, de fato, existia e era, à época, fidedigna. Se hoje já não pesam sobre o recorrido essas suspeitas, isso não faz com que o passado altere-se. Pensar de modo contrário seria impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que, ao final, mostre-se improcedente. Por esses motivos, deve-se concluir que a conduta da recorrente foi lícita, havendo violação dos arts. 186 e 927 do CC/2002. Aderindo a esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. REsp 984.803-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/5/2009.

Fonte: Informativo do STJ

Juiz federal nega aplicação do Código Ambiental de SC – JFSC

O juiz Wesley Schneider Collyer, da Justiça Federal em São Miguel do Oeste, negou o pedido de liminar de três possuidores de terras situadas no Assentamento Jacutinga, naquele município, para que fossem suspensas as multas aplicadas pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (Ibama), em fevereiro deste ano, em função da utilização de área dentro da faixa de 30 metros da margem do Rio das Antas. Eles alegaram, entre outros argumentos, que deve ser considerada a faixa de cinco metros, prevista no Código Ambiental de Santa Catarina. O juiz considerou, também entre outras razões, que o Ibama deve respeitar a lei vigente à época do fato e que o código não é aplicável ao caso.

“Mais do que isso, é patente a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 114 do Código Ambiental de Santa Catarina [que estabeleceu a faixa de cinco metros], uma vez que a Lei Federal nº 4.771/65 [Código Florestal], em seu artigo 2º, dispõe ser de 30 metros a largura mínima para fins de aferição da área de preservação permanente”, afirmou Collyer na decisão proferida hoje (quinta-feira, 23/4/2009). O magistrado explica que a lei federal dispõe exaustivamente sobre a matéria – áreas de preservação permanente – e não permite que a lei estadual disponha sobre a metragem mínima dessas áreas. “Afinal, suplementar a lei certamente não significa alterá-la”, concluiu Collyer.

Os possuidores relataram que, com a formação do lago artificial da Pequena Central Hidrelétrica Flor do Sertão, o leito do rio foi alterado, assim como o parâmetro para aferir se a área é ou não de preservação permanente. Segundo os agricultores, a empresa responsável pela hidrelétrica se comprometeu a construir cerca divisória para proteção da faixa ciliar de 30 metros, na forma de reflorestamento. Para eles, a obrigação de fazer a cerca é da empresa e a fiscalização do Ibama foi equivocada.

De acordo com a decisão, o juiz considerou não haver, entre os documentos apresentados pelos possuidores, informação de que empresa teria de fato se comprometido a reflorestar as terras. “A suposta cerca divisória que seria instalada não altera em nada o fato de que os autores estavam utilizando parte das áreas de preservação permanente para plantio e/ou bovinocultura”, observou Collyer. “Não há dúvida de que os autores devem respeitar a nova faixa de área de preservação permanente, agora aferida a partir da nova margem do rio das Antas”, concluiu. Cabe recurso. Processo nº 2009.72.10.000585-6

Fonte: Site da Justiça Federal/SC

Ministro do STF indefere liminar que tentava derrubar a proibição ao amianto

O ministro Ricardo Lewandowski indeferiu o pedido de liminar na ADPF 109 em que a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI é contrária à lei do município de São Paulo que proíbe o uso de elementos construtivos e equipamentos constituídos por amianto na construção civil (Lei 13.113/01). Também é arguido o decreto municipal 41.788/02, que regula essa lei.

O ministro usou como fundamento para sua decisão o julgamento do Plenário na ADIn 3937 (clique aqui), no qual a Corte decidiu que, por uma questão de saúde, a lei que proíbe o amianto estava de acordo com a CF. Esse julgamento ocorreu em 4 de junho de 2008.

A decisão de Lewandowski contrariou o parecer da Procuradoria Geral da República, que defendeu a concessão da liminar baseada no argumento de que existe uma lei federal que autoriza o uso do amianto, portanto a lei municipal representaria uma ofensa à competência da União para estabelecer normas gerais sobre proteção e defesa da saúde e proteção do meio ambiente.

Além disso, proibir o produto gera prejuízo financeiro às empresas que se utilizam do amianto e repercussão nos contratos de trabalho. Nessa mesma linha foi o parecer da Advocacia Geral da União, que também recomendou a concessão da liminar por ser competência da União elaborar as normas gerais sobre recursos minerais.

O pedido

A CNTI faz, nos autos, ampla explanação sobre as diferenças entre o amianto crisotila (branco) e o anfibólico (marrom ou azul), ressaltando que a primeira espécie é “infinitamente menos agressiva [do que a segunda] e admite o estabelecimento seguro de índices de tolerância, razão pela qual é seu uso é legalmente permitido no Brasil”.

A Confederação alega, ainda, que a lei paulistana proíbe o uso da substância “sem uma razão sustentável do ponto de vista científico, tanto que manteve o consumo do mineral nos demais ramos industriais, tais como têxtil e automotivo”. Para a CNTI, esse fato demonstraria a violação ao princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal.

Diz ainda que a Lei 9.055/95 (clique aqui) disciplina o tema da utilização do amianto. Dessa forma, havendo norma geral em vigor, de âmbito federal, a disciplinar a matéria, “resta aos municípios, na hipótese, a possibilidade de suplementar a legislação federal no que couber, sem, no entanto, opor-se à sua eficácia – na prática, derrogar a norma federal”.

Assim, a CNTI pede que se conceda liminar para suspender a eficácia da Lei 13.113/01 e, por inconstitucionalidade consequencial, do decreto 41.788/02, ambos do município de São Paulo. E, no mérito, que sejam declaradas inconstitucionais essas normas.

Ainda não há previsão do julgamento de mérito da ADPF. Processo Relacionado : ADPF 109

Fonte: Site do STF

Liberdade de imprensa x Dignidade humana

Ofensa à dignidade

Jornais de Belém proibidos de publicarem fotos/imagens chocantes de vítimas de acidentes e mortes

A 4ª câmara Cível Isolada do TJ/PA, acolheu voto da desembargadora Eliana Abufaiad, em consequência do que os jornais “Diário do Pará”, o “O Liberal” e “Amazônia” devem evitar a publicação de fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou mortes brutais que impliquem em ofensa à dignidade humana e ao respeito aos mortos.

A decisão acatou agravo de instrumento, interposto pelo Estado do Pará, Movimento República de Emaús (CEDECA) e Sociedade de Defesa dos Direitos Humanos (SDDH), contra as empresas que edital aqueles jornais. O descumprimento da medida redundará em multa diária no valor de 5 mil reais.

O voto da magistrada, aprovado pelos integrantes da Câmara, acolheu “o parecer da Procuradoria de Justiça (fls. 230-243), para conhecer do presente agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento, para deferir o pedido recursal, objetivando impor às empresas agravadas a seguinte obrigação de não fazer: proibição imediata da utilização, nos jornais de suas responsabilidades, de fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou mortes brutais e demais imagens que não se coadunem com a preservação da dignidade da pessoa humana e do respeito aos mortos, evitando-se, com isso, a utilização de imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas com intuito meramente comercial“.

• Segue abaixo a íntegra da decisão:

____________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

4ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 20083011863-1

AGRAVANTES: ESTADO DO PARÁ, MOVIMENTO REPÚBLICA DE EMAÚS (CEDECA) e SOCIEDADE PARAENSE DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS (SDDH)

PROCURADOR GERAL DO ESTADO: IBRAIM JOSÉ DAS MERCÊS ROCHA

ADVOGADOS: BRUNO GUIMARÃES MEDEIROS GARCIA e MARCELO SILVA DE FREITAS

AGRAVADOS: DIÁRIOS DO PARÁ LTDA (JORNAL DIÁRIO DO PARÁ) e DELTA PUBLICIDADE S. A. (JORNAL LIBERAL e AMAZÔNIA JORNAL)

RELATORA: DESA. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO GOMES DE SOUZA

EMENTA

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. EXPOSIÇÃO EM JORNAIS IMPRESSOS DE FOTOGRAFIAS E IMAGENS EM DESTAQUES DE PESSOAS VÍTIMAS DE ACIDENTES, ASSASSINADAS E DEMAIS MORTES BRUTAIS. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE, DA HONRA E DA IMAGEM. INFRINGÊNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESRESPEITO AOS MORTOS. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, IV, V, IX, X, XII E XIV C/C O ART. 220, § 1º, DA CARTA MAGNA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Como direito constitucional que é, assim como qualquer outro, não se mostra absoluto o direito de liberdade de imprensa. Ele encontra suas fronteiras quando se depara com outro direito existente no ordenamento constitucional, mais precisamente quando está por adentrar no espaço reservado à intimidade e à dignidade da pessoa humana.

II – In casu, há aparente conflito de direitos fundamentais, quais sejam o de livre manifestação e o da inviolabilidade da esfera íntima (art. 5º, X do CF), quando, no foco, encontra-se a liberdade de imprensa. Se, por um lado, é garantido aos meios de comunicação noticiar acontecimentos e expressar opiniões, por outro, não podemos olvidar o direito dos cidadãos à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem.

III – No exercício da liberdade de imprensa, mister a observância dos direitos elencados nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5º da Constituição Federal. Dentre esses se encontra o direito à inviolabilidade da imagem, da honra e da intimidade.

IV – No caso, mostra-se evidente que, a pretexto da liberdade de impresa exercida pelos veículos de comunicação das empresas agravadas, ocorre inquestionável violação ou achatamento do que se convencionou denominar de dignidade da pessoa humana, especialmente, ao se expor sem o menor cuidado corpos de pessoas mutiladas, assassinadas, linchadas, etc., inclusive, exibindo à opinião pública o sofrimento dos seus familiares.

V – Recurso conhecido e parcialmente provido para impor às empresas agravadas a obrigação de não fazer representada pela proibição imediata da utilização, nos jornais de suas responsabilidades, de fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou mortes brutais e demais imagens que não se coadunem com a preservação da dignidade da pessoa humana e do respeito aos mortos, evitando-se, com isso, a utilização de imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas com intuito meramente comercial.

ACÓRDÃO

Decidem os eminentes Desembargadores integrantes da Egrégia 4ª Câmara Cível Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento nº 20083011863-1, interposto pelo ESTADO DO PARÁ, MOVIMENTO REPÚBLICA DE EMAÚS (CEDECA) e SOCIEDADE PARAENSE DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS (SDDH) em face das empresas DIÁRIOS DO PARÁ LTDA (JORNAL DIÁRIO DO PARÁ) e DELTA PUBLICIDADE S. A. (JORNAL LIBERAL e AMAZÔNIA JORNAL), e dar-lhe parcial provimento, para deferir o pedido recursal, objetivando impor às empresas agravadas a seguinte obrigação de não fazer: proibição imediata da utilização, nos jornais de suas responsabilidades, de fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou mortes brutais e demais imagens que não se coadunem com a preservação da dignidade da pessoa humana e do respeito aos mortos, evitando-se, com isso, a utilização de imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas com intuito meramente comercial. Para o caso de descumprimento da medida, foi arbitrada multa diária no valor de 5.000,00 (cinco mil reais) para cada empresa que vier a publicar fotos e/ou imagens em desrespeito à determinação constante nessa decisão judicial, tudo nos termos do voto da Desembargadora-Relatora.

Plenário da Egrégia 4ª Câmara Cível Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 06 de abril de 2009. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD (RELATORA): Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO (Proc. n° 20083011863-1), interposto pelo ESTADO DO PARÁ, pelo MOVIMENTO REPÚBLICA DE EMAÚS (CEDECA) e pela SOCIEDADE PARAENSE DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS (SDDH) em face das empresas DIÁRIOS DO PARÁ LTDA (JORNAL DIÁRIO DO PARÁ) e DELTA PUBLICIDADE S. A. (JORNAL LIBERAL e AMAZÔNIA JORNAL), nos autos da Ação Civil Pública (Proc. n° 20081106532-2), em trâmite pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital.

Argumentam os agravantes que ajuizaram a referida ação civil pública visando a impedir que as agravadas continuem divulgando e/ou utilizando, de forma inadequada e lesiva aos direitos constitucionais da pessoa humana, das crianças e dos adolescentes e aos valores éticos e sociais da família, nos seus jornais impressos, fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou de mortes brutais e demais imagens que não se coadunem com a preservação da dignidade da pessoa humana e do respeito aos mortos.

Frisam que as recorridas, através dos seus veículos de comunicação, vêm excessiva e desnecessariamente publicando imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, com intuito meramente comercial, banalizando o ser humano a ponto de tratá-lo como instrumento do aumento de vendagem de jornais, o que atenta contra diversos princípios constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana.

Informam que imagens de cadáveres, de pessoas desfiguradas – principalmente vítimas de acidentes de trânsito, de esfaqueamento ou de pessoas que foram linchadas nas vias públicas – são publicadas não apenas nos cadernos policiais, mas também nas capas dos referidos jornais e, o que é ainda pior, geralmente em close ou imagens ampliadas, chocando muitos leitores e até mesmo transeuntes, ao passarem por bancas de jornal.

Aduzem que se está diante da colisão entre dois princípios constitucionais: o da liberdade de expressão das empresas jornalísticas e o da dignidade da pessoa humana, sendo que, ao contrário da exegese da decisão agravada, em tal situação deve prevalecer a proteção aos direitos da pessoa humana.

Com a petição recursal, vieram os documentos de fls. 37-217.

Tendo em vista a ausência de citação na 1ª instância das empresas requeridas – ora agravadas – tornou-se dispensável as suas respectivas intimações para apresentação de contra-razões neste agravo de instrumento, conforme precedentes do egrégio STJ (REsp 898.207/RS; 164.876/RS; 205.039/RS; 189.729/RS; 175.368/RS).

Às fls. 230-243, a Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e provimento do recurso, para se reformar a decisão agravada.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD (RELATORA): A demanda ora posta a julgamento, como bem destaca a representante do Ministério Público (fl. 234), trata-se de um hard case (caso difícil), “onde o julgador deverá ter a prudência e cautela de, levando os direitos a sério, colocar a celeuma sob a ótica dos valores tidos por bons em si mesmos pela sociedade que irá julgar (…)”.

A liberdade de imprensa admite a visualização por dois prismas distintos: um deles sob o enfoque do direito da liberdade de expressão (art. 5º, inciso IX da CF), outro sobre o direito coletivo de informação ― previsto no art. 5º, inciso XIV da CF. Pode-se dizer que, atualmente, em decorrência dessa duplicidade de fontes, a imprensa exerce verdadeira função social, da qual advém não somente direitos, mas, sobretudo, deveres.

Como direito constitucional que é, assim como qualquer outro, não se mostra absoluto o direito de liberdade de imprensa. Ele encontra suas fronteiras quando se depara com outro direito existente no ordenamento constitucional, mais precisamente quando está por adentrar no espaço reservado à intimidade e à dignidade da pessoa humana.

In casu, há aparente conflito de direitos fundamentais, quais sejam o de livre manifestação e o da inviolabilidade da esfera íntima (art. 5º, X do CF), quando, no foco, encontra-se a liberdade de imprensa. Se, por um lado, é garantido aos meios de comunicação noticiar acontecimentos e expressar opiniões, por outro, não podemos olvidar o direito dos cidadãos à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem.

Portanto, questão visceral é fixar o ponto no qual termina o direito à liberdade da imprensa. Adianto, que a própria Carta Magna nos fornece parâmetros primordiais para o exercício de tal direito. O art. 220, § 1º da Constituição Federal prevê verbis:

“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

 

 

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.”

Ou seja, no exercício da liberdade de imprensa, mister a observância dos direitos elencados nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5º da Constituição Federal. Dentre esses se encontra o direito à inviolabilidade da imagem, da honra e da intimidade (inciso X).

Nesse diapasão, oportuna apresenta-se a seguinte lição:

“A Constituição corresponde a um todo lógico. Cada dispositivo se insere num conjunto que necessita de harmonia. Não se pode interpretar disposições constitucionais isoladamente, fora de um conjunto harmônico. Princípios aparentemente contraditórios, como o que proclama a liberdade de imprensa e o que assegura o direito de resposta e de indenização, devem ser adequadamente compatibilizados.

Essa compatibilização se procede com um direito constitucional limitando o outro, para impedir excessos e arbítrios. Portanto, se ao direito à liberdade de imprensa, de informação jornalística se contrapõe o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida provada, da honra e da imagem, tem-se que esse último limita o exercício do primeiro.”

A discussão acerca dos princípios e/ou garantias e de seus conflitos foge ao campo da validade deles, pois se posiciona em seara diversa: o do caso concreto. Porque é o caso e suas peculiaridades que farão com que essa ou aquela garantia constitucional sobreponha-se a outra, não importando essa sobreposição na invalidade daquele princípio que não foi utilizado.

Nesse desiderato, mister valer-se da ferramenta adequada para tanto, qual seja a aplicação de um terceiro princípio: o da proporcionalidade. Por certo que, para o preciso exame da proporcionalidade, se faz necessária a passagem por três estágios — a saber, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Contudo, o caso em comento resolve-se pela simples análise do último deles.

A proporcionalidade em sentido estrito (stricto sensu) nada mais é do que a comparação entre as manifestações veiculadas pelas empresas jornalísticas agravadas — envergadas como exercício regular de um direito — e a intensidade das restrições aos direitos fundamentais da sociedade por aquelas.

Sobre o tema, importante ensinamento nos é oferecido por Maria Celina Bodin de Moraes, ao assentar:

“(…) embora possa haver conflitos entre duas ou mais situações jurídicas subjetivas, cada uma delas amparadas por um desses princípios, e, portanto, conflito entre princípios de igual importância hierárquica, o fiel da balança, a medida de ponderação, o objetivo a ser alcançado, já está determinado, a priori, em favor do princípio, em absoluto, da dignidade humana. Somente os corolários, ou subprincípios em relação ao maior deles, podem ser relativizados, ponderados, estimados. A dignidade, assim como a justiça, vem à tona no caso concreto, se feita aquela ponderação.”

 

 

No caso, mostra-se evidente que, a pretexto da liberdade de impresa exercida pelos veículos de comunicação das empresas agravadas, ocorre inquestionável violação ou achatamento do que se convencionou denominar de dignidade da pessoa humana, especialmente, ao se expor sem o menor cuidado corpos de pessoas mutiladas, assassinadas, linchadas, etc., inclusive, exibindo à opinião pública o sofrimento dos seus familiares.

As matérias veiculadas nos jornais das empresas agravadas (doc. fls. 126-216) não se mantêm atreladas a tecer críticas prudentes à falta de segurança pública por exemplo (animus criticandi); ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrandi), na medida em que foram excedidos os poderes de informação e de manifestação de opinião. Por estas razões, não se pode sequer asseverar a ocorrência da excludente do exercício regular de um direito. Há, em verdade, verdadeiro abuso desse direito.

Sobre o tema, ensina Sílvio Rodrigues que:

“O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentre das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem. Aquele que exorbita no exercício de seu direito, causando prejuízo a outrem, pratica ato ilícito, ficando obrigado a reparar. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas, embora os obedeça. Desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia.

Na mesma linha, emerge o ensinamento de Alexandre de Morais:

“Os abusos proventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores (RF 176/147), decorrentes, inclusive, de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga (RT 659/143).”

Assim, apresenta-se reprimível as condutas perpetradas pelas agravadas, pois não se está diante do exercício regular do direito de informar. Ao contrário, as fotografias em closes de pessoas mortas e/ou de seus familiares em estado de perplexidade evidenciam o inquestionável desrrespeito ao princípio mor da dignidade da pessoa humana.

O egrégio STJ, seguindo a linha de raciocínio acima desenvolvida, tem reiteradamente decidido que:

“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA OFENSIVA À HONRA DE ADVOGADO – LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E DE INFORMAÇÃO – DIREITOS RELATIVIZADOS PELA PROTEÇÃO À HONRA, À IMAGEM E À DIGNIDADE DOS INDIVÍDUOS – VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES E EXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA EMPRESA JORNALÍSTICA – REEXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REVISÃO PELO STJ – POSSIBILIDADE – VALOR EXORBITANTE – EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I – A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

II – A revisão do entendimento do Tribunal a quo acerca da não veracidade das informações publicadas e da existência de dolo na conduta da empresa jornalística, obviamente, demandaria revolvimento dessas provas, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 07/STJ.

III – É certo que esta Corte Superior de Justiça pode rever o valor fixado a título de reparação por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante ou ínfimo.

IV – Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 783.139/ES, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 18/02/2008 p. 33) – grifei.

“RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – DIREITO DE INFORMAÇÃO – ANIMUS NARRANDI – DIREITO À HONRA – DISCUSSÃO VEDADA NESTA SEARA – REEXAME DE PROVA – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 07/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO STJ – VALOR QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO RAZOÁVEL – INEXISTÊNCIA – MANUTENÇÃO DO MONTANTE FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a colisão de dois direitos fundamentais: a liberdade de informação e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público, em observância ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito; contudo, o direito de informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, em ofensa ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

2. No que pertine à responsabilidade pelo dano cometido através da imprensa, o Tribunal a quo, ao apreciar as circunstâncias fático-probatórias, entendeu pela caracterização do dano moral, assentando que o recorrente abusou do direito de transmitir informações através da imprensa. Maiores digressões sobre o tema implicariam o reexame da matéria probatória, medida absolutamente vedada na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 07 desta Corte. Precedentes.

3. No que se refere à reparação por danos morais, tem-se que o valor arbitrado judicialmente não escapa ao controle do STJ, conforme remansosa jurisprudência desta Corte. Precedentes.

4. A lesão a direitos de natureza moral merece ser rechaçada mediante a fixação de indenização que repare efetivamente o dano sofrido, notadamente quando se trate de autoridade pública ocupante de cargo relevante na estrutura do Poder Judiciário Estadual, de modo que o patamar mantido pelo Tribunal a quo merece ser prestigiado. Precedentes.

5. Recurso especial não conhecido.” (REsp 818.764/ES, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 250).

Ante o exposto, acolho o parecer da Procuradoria de Justiça (fls. 230-243), para conhecer do presente agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento, para deferir o pedido recursal, objetivando impor às empresas agravadas a seguinte obrigação de não fazer: proibição imediata da utilização, nos jornais de suas responsabilidades, de fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou mortes brutais e demais imagens que não se coadunem com a preservação da dignidade da pessoa humana e do respeito aos mortos, evitando-se, com isso, a utilização de imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas com intuito meramente comercial.

Para o caso de descumprimento da medida, arbitro multa diária no valor de 5.000,00 (cinco mil reais) para cada empresa que vier a publicar fotos e/ou imagens em desrespeito à determinação constante nessa decisão judicial.

É como voto.

Eliana Rita Daher Abufaiad

Desembargadora-Relatora

 

Fonte: Site Migalhas

Banco responde por cheque sem fundos – TJSC

Apelação Cível n. 2005.038361-7, de Brusque

Relator: Des. Eládio Torret Rocha

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. PREJUÍZO DO BENEFICIÁRIO. AJUIZAMENTO DA DEMANDA EM FACE DO SACADO. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INSURGÊNCIA DO VENCIDO. REFORMA DA DECISÃO. APLICAÇÃO DO CDC (ARTS. 2º, 17 E 29). EXEGESE DO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO. BANCO, ADEMAIS, QUE SE ENQUADRA NA FIGURA DE FORNECEDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LIBERAÇÃO DE TALONÁRIO SEM QUALQUER ESPÉCIE DE CONTROLE. PERMISSÃO DE QUE AS CÁRTULAS, EMBORA DESTITUÍDAS DE LASTRO FINANCEIRO, PERMANEÇAM EM POSSE DOS CORRENTISTAS. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. ART. 927, § ÚNICO, DO CC-2002. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CAUSA PRONTA PARA JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. COMPROVADOS OS ELEMENTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1. As instituições financeiras — fornecedoras de serviços que são — estão irrecusavelmente sujeitas à incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo esta, ademais, a única abordagem capaz de promover a adequada proteção constitucional do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF) quando em jogo pretensão indenizatória por devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos.

2. O beneficiário de cheque devolvido por falta de provisão de fundos qualifica-se, de sua vez, como consumidor — mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente no art. 17 da lei 8.078/90 — pois vítima das intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço.

3. Assim, exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos — sobretudo face ao fenômeno da constitucionalização e repersonalização do direito privado, o qual implica a revisita dos institutos jurídicos, dentre eles, o da responsabilidade civil — a possibilidade de os sacados virem a responder, assegurado o manejo da ação de regresso, pela emissão de cheques sem provisão de fundos realizada pelos sacadores dos títulos, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços.

4. Destarte, por intermédio dessa verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva — reflexo direto dos princípios da eticidade e da socialidade — deve o sacado indenizar o tomador pelos danos sofridos em face da devolução de cheques por ausência de fundos, já que a concessão de talonário a quem não possui capacidade econômica (ou a sua manutenção em posse de quem haja perdido lastro financeiro para honrá-lo), malfere, frontalmente, um dever especial de segurança do serviço, legitimamente esperada.

5. De mais a mais, tal espécie de responsabilidade objetiva encontra amparo, igualmente, no § único do art. 927 do Código Civil de 2002, consectário da compreensão acerca da disponibilidade sistêmica de cláusulas gerais e conceitos indeterminados — a demandar o devido preenchimento conceitual pelos seus intérpretes — vazadas em termos amplíssimos e aptas a inaugurar uma dinâmica abertura e mobilidade do sistema, também em sede de responsabilidade civil.

6. A doutrina nacional, outrossim, já se inclinou, de há muito, no sentido da aplicabilidade da teoria da responsabilidade pelo risco profissional ao segmento bancário, consolidando, assim, o entendimento de que firmou-se um princípio geral de acordo com o qual os bancos — por imperativo de justiça distributiva e responsabilidade social — respondem pelo risco assumido pela exploração lucrativa de suas atividades, vez que, recolhendo as vantagens do seu comércio, deve sofrer, também, sua desvantagem, a qual se consubstancia no próprio risco inerente ao seu exercício (“ubi commoda, ibi sunt incommoda”).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.038361-7, da comarca de Brusque (1ª Vara), em que é apelante Cristiano Pires Pereira, e apelado Banco Bradesco S/A:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, por votação unânime, prover o recurso e, com fulcro no art. 515, parágrafo terceiro, do CPC, julgar procedente o pedido inicial. Custas legais.

RELATÓRIO

Sentença lançada pelo magistrado Carlos Alberto Civinski — cujo relatório adoto (fl. 75) — julgou extinta, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam, a ação de indenização por perdas e danos n. 011.04.001237-0, da comarca de Brusque, proposta por Cristiano Pires Pereira contra o Banco Bradesco S/A, determinando, ao final, que as custas e honorários advocatícios ficassem a cargo do autor.

Inconformado com o teor do decisório, apelou o autor (fls. 87/91), alegando, em suma, que: a) por força do princípio da responsabilidade social da livre iniciativa é obrigação do banco a indenização dos valores constantes dos cheques emitidos e não pagos pelos seus correntistas; e, b) o fornecimento de cheques constitui atrativo de clientela e meio de captação de recursos, gerando, conseqüentemente, exagerados lucros à instituição financeira, sendo que a falta de cautela nesses procedimentos, implica a sua responsabilidade pelos títulos devolvidos.

Requereu, ao cabo, o provimento do recurso.

Respondendo o reclamo (fls. 98/107), o apelado argumentou, em síntese, que a sentença merece ser mantida na íntegra.

Tendo em vista o reconhecimento da incompetência recursal da 2ª Câmara de Direito Comercial, ante presença de matéria afeta ao direito civil, foram os autos redistribuídos (fls. 115/119).

VOTO

O apelo foi interposto a tempo e modo e dele conheço.

Cumpre ressaltar, de início, que a adequada resolução da controvérsia acerca da legitimidade passiva das instituições bancárias para figurarem em ações indenizatórias ajuizadas por terceiro recebedor de cheque devolvido por falta de provisão de fundos — e suas eventuais responsabilidades civis — perpassam, inelutavelmente, pela pertinente consideração constitucional do tema da defesa e da proteção do consumidor.

E, com os “olhos da constituição” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 204), extraindo-se a máxima efetividade possível das normas contidas na Carta Maior, tenho que o reconhecimento da responsabilidade dos bancos, em tais hipóteses, é medida que se impõe, mormente se realizada a devida aproximação hermenêutica, tanto das disposições contidas Código de Defesa e Proteção do Consumidor, como do renovado regime de direito privado brasileiro.

Afirmar, nesse contexto, que a Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das fontes significa, sobretudo, que todo o ordenamento jurídico deve ser interpretado à luz dos valores fundamentais (dentre eles os insertos nos arts. 5º, XXXII e 170, V), com o sólido comprometimento do intérprete das normas infraconstitucionais em se construir uma ordem social fundada sobre o primado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e no intuito de se edificar uma sociedade justa e solidária (art. 3º, I, CF).

Concomitantemente a essa recente — mas já consolidada — realidade, observa-se o engendramento de outro irreversível movimento evolutivo que, por certo, possui a mesma gênese humanista e que restou definido como constitucionalização e repersonalização do direito privado.

De fato, a “contaminação” do direito privado pela razão publicística presente na vigente Constituição Federal ensejou uma revisita dos institutos e alicerces do direito civil oitocentista.

Nesse passo, a autonomia da vontade perdeu seus contornos absolutos e quase sagrados; a função social (até então mero limite), integra, agora, o próprio conteúdo da propriedade; o contrato passou a ser compreendido dentro de seu contexto social, de onde advieram todos os modernos princípios relativizadores da tradicional teoria contratual; o conceito clássico de família patriarcal se coloca, contemporaneamente, ombro a ombro, com outras entidades familiares de diferentes estruturas e mesmas importâncias, graças à afetividade que despontou, nesse ponto, como valor primordial.

Enfim, percebe-se, claramente, uma verdadeira alteração de tratamento e abordagem das questões sócio-jurídicas por meio da qual o ser humano, irreversivelmente, passa ao centro das atenções do ordenamento político-jurídico. Destarte, a visão patrimonialista e individualista do antigo direito privado (no qual, de modo desfocado, importava apenas o indivíduo enquanto proprietário) perde fôlego, contundentemente, para o elemento antropocêntrico maior, qual seja, a pessoa humana indissociável de sua dignidade.

Nesse viés, o tema afeto à responsabilidade civil — mormente se em jogo relações eminentemente consumerísticas — não restou imune a essa revolução hermenêutico-normativa.

É que, se ao legislador ordinário pós-88 atribuiu-se o munus de elaborar, unicamente, normas que espelhem essa realidade e que dêem concreção aos valores fundamentais albergados — ainda que implicitamente — na Constituição Federal, aos seus intérpretes e aplicadores, por igual, coube delas extrair o máximo de efetividade possível a fim de harmonizá-las com a Carta Magna e todo o seu exemplar plexo de direitos fundamentais.

Com total razão, nesse ponto, a doutrina de Gustavo Tepedino, para quem “os princípios de solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3°, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil”.

E, em conclusão de raciocínio, o mencionado professor ensina que “do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.” (Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 175/176).

Assim, deve-se partir da inafastável premissa normativa segundo a qual, em tema de relações estabelecidas entre consumidores e bancos, incidem, na integralidade, as disposições da Lei 8.078/90, as quais operacionalizam, entre outros, os conteúdos dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF, segundo os quais, por um lado, incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, e, por outro, determina que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da defesa do consumidor.

Esse, por sinal, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal já externado em sede definitiva de controle abstrato de constitucionalidade:

“1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência [...]” (ADI 2591/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 7.6.06, p. DJ 29.9.06, p. 31).

Portanto, é do próprio sistema protetivo constitucionalmente vocacionado do Código de Defesa do Consumidor que — sem se perder de vista os cogentes valores constitucionais — devem ser extraídas as respostas normativas sobre a eventual responsabilidade das instituições financeiras em hipóteses como a que subjaz a esse reclamo, única abordagem capaz de proporcionar a tão desejada realização da vontade constitucional, qual seja, a ampla e efetiva proteção dos consumidores.

Some-se a isso, outrossim, a atual racionalidade imanente ao novo regime de direito privado — refletida, a olhos vistos, pelo Código Civil de 2002 — a qual, por evidente, rege a análise das relações intersubjetivas e contribui para o estabelecimento de novos contornos aos institutos jurídicos do direito civil.

Nesse passo, não se deve desconsiderar as novas técnicas legislativas — impostas pela adoção desse novo paradigma — as quais exteriorizam-se por meio de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, abrangentes e abertos, todos aptos a demandar, dos seus intérpretes, o devido preenchimento conceitual.

Nos dizeres, novamente, de Gustavo Tepedino, “nota-se uma alteração profunda na técnica legislativa. Cuida-se de leis que definem objetivos concretos; uma legislação de objetivos, que vai muito além da simples garantia de regras estáveis para os negócios. O legislador fixa as diretrizes da política nacional de consumo; estabelece as metas a serem atingidas no tocante à locação de imóveis urbanos; define programas e políticas públicas para a proteção integral da criança e do adolescente. O legislador vale-se de cláusulas gerais, abdicando-se da técnica regulamentar que, na égide da codificação, define os tipos jurídicos e os efeitos dele decorrentes”.

E, em seguida, enfatiza o aludido doutrinador carioca que “cabe ao intérprete depreender das cláusulas gerais os comandos incidentes sobre inúmeras situações futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo por se inserirem em certas situações-padrão: a tipificação taxativa dá lugar a cláusulas gerais, abrangentes e abertas” (TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalizaçao do direito civil. Temas de direito civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 8/9).

Assim, deve o aplicador do direito empreender — a partir da devida compreensão das flexíveis e abertas normas de inescondível ordem pública e social — a imprescindível adequação, não apenas de todo o direito positivo, mas também das percepções dos fatos sociais, aos valores e princípios maiores que dimanam do sistema jurídico encabeçado pela Constituição Federal.

Como exemplo dessa salutar abordagem interpretativa — a qual possui grande valia à resolução desse caso — importante rememorar o que dispõe o art. 4º, caput, da lei 7.357/85 (lei uniforme do cheque): o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre ele emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. Em complemento, o § 1º do aludido dispositivo fixa que a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento.

Frente a essas, e quaisquer outras regras específicas, cabe uma indagação pertinente: há alguma norma que obrigue, expressamente, o sacado (banco), a providenciar o pagamento de cheque apenas se houver provisão de fundo bastante na conta do sacador (correntista)?

A resposta, de sabença geral, é negativa. E o intérprete do direito não está autorizado, diante da falta de norma excluidora de responsabilidade — mormente após a vigência do intransponível anteparo jurídico veiculado pelo CDC — incluir na leitura da lei, mentalmente, uma disposição normativa em evidente prejuízo dos consumidores e do restante da sociedade que dependem, justamente, da higidez e da credibilidade do instituto do cheque, para manter o necessário dinamismo das relações comerciais.

De mais a mais, é esta, em outras palavras, a saída já apregoada pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o juiz, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum.

Assim sendo — e sem se perder de vista as impreteríveis premissas teórico-metodológicas até aqui lançadas — exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos a possibilidade de as instituições bancárias virem a responder pela emissão de cheques sem fundos realizadas por seus correntistas, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços.

Preliminarmente ao exame do mencionado defeito, contudo, devo consignar — por respeito à lógica — que o terceiro recebedor dos cheques sem suficiente provisão de fundos qualifica-se, de fato, como consumidor, mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente na lei 8.078/90.

É que, se de um lado são considerados consumidores os destinatários finais de produtos ou serviços (caput do art. 2º do CDC), de outro igualmente o são, por imperativo legal, todas as pessoas que possam ter sido vitimadas pelas intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço (art. 17 do CDC).

Dessarte, deflui do mencionado microssistema legal protetivo que pode ser identificado, além do consumidor stricto senso (standard) — conforme definição inserta no art. 2° do CDC — o terceiro que não participa diretamente da relação de consumo, ou seja, todo aquele que se encontre na qualidade de consumidor equiparado, ou, segundo a terminologia inglesa, bystander.

A lei 8.078/90, portanto, passou a estabelecer variados conceitos de consumidor. Aquele geral (caput do art. 2º ) e os demais, a partir da suso mencionada técnica legal de equiparação, desde os arts. 2°, parágrafo único, 17 e 29.

A propósito, Cláudia Lima Marques, ao discorrer acerca dos novos delineamentos do conceito de consumidor, admitiu a premente necessidade de serem revistos os conceitos acerca da legitimação de terceiros, enfatizando que “uma grande contribuição do CDC ao direito civil atual reside na sua bem lograda superação do conceito de sujeito individual da relação contratual”, o que acabou, com razão, por quebrar alguns dogmas da teoria geral dos contratos, levando-a a acrescentar que “se o terceiro é parte e é definido como consumidor, é sujeito de direitos mesmo em relações contratuais que não participa diretamente, mas as quais pode estar ‘exposto’ ou estar ‘intervindo’ sem vontade declarada”.

Conclui a referida jurista, por isto mesmo, que outra saída não há se não revermos os “conceitos sobre estipulações em favor de terceiro e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individual ou coletivamente”. (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 299, 232 e 300)

Nesses exatos termos, é de se reconhecer — no campo da responsabilidade dos bancos por serviços defeituosos, como o caso de emissão de cheques sem fundos por seus correntistas — a desnecessidade de se perquirir se o indivíduo é ou não destinatário final dos serviços bancários, haja vista o regime de proteção amplificado por meio da figura do consumidor por equiparação.

Desse modo, beneficia-se com o regime protetivo estabelecido pelo CDC o terceiro recebedor de cheque sem suficiente provisão de fundos emitido por correntista de instituição financeira, vez que sofreu inegáveis prejuízos — quantificados, objetivamente, nos valores constantes dos cheques devolvidos — causados por serviço escancaradamente defeituoso do fornecedor.

E isso porque, em suma, basta ser o indivíduo vítima de um produto ou serviço defeituosamente relacionado à atividade da instituição financeira — no caso, cártulas possuídas e emitidas por quem não possui lastro financeiro para tanto — para gozar das prerrogativas de consumidor protegido pelas disposições sobre a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço presentes no CDC.

Imperioso discorrer, na seqüência, acerca da configuração do serviço defeituoso a autorizar a responsabilização da instituição bancária pelo enquadramento de sua conduta ao art. 14 do CDC, o qual dispõe que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A respeito, oportuno é o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho, para quem “fato do serviço é sinônimo de acidente de consumo; é o acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, que causa dano material ou moral ao consumidor, mas que decorre de um defeito do serviço”

O aludido doutrinador acrescenta, por outro lado, que “o fato gerador da responsabilidade do fornecedor de serviços, como se vê do próprio texto legal, não é mais a conduta culposa, nem a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do serviço. Bastará a mera relação de causa e efeito entre o acidente de consumo e o defeito do serviço para ensejar o dever de indenizar, independentemente de culpa. O serviço é defeituoso, diz o § 1º do citado art. 14, e aqui está o ponto fundamental, quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, defeito esse que pode ser de concepção [...], defeito de execução [...] e, ainda, de informação [...]. Temos aqui o princípio da segurança, verdadeira cláusula geral consagrada pelo CDC e que serve de fundamento para toda a responsabilidade civil nas relações de consumo”.

E, em complemento, assevera o mesmo tratadista que a “lei [...] criou para o fornecedor um dever de segurança — o dever de não lançar no mercado serviço com defeito —, de sorte que, se ao lançar e ocorrer o acidente de consumo, por ele responde independentemente de culpa. Trata-se, em última instância, de uma garantia de idoneidade, um dever especial de segurança do serviço, legitimamente esperada”.

Por fim, conclui que a “garantia de idoneidade ou de dever de segurança tem natureza ambulatorial, vale dizer, não está circunscrita à relação contratual de compra e venda, mas, pelo contrário, acompanha o produto ou serviço onde quer que ele circule durante toda sua existência útil. [...] Ocorrido o acidente de consumo o banco terá de indenizar a vítima independentemente de culpa, bastando a relação de causa e efeito entre o serviço e o dano (Responsabilidade civil das instituições bancárias por danos causados a correntistas e a terceiros. In Revista de direito do consumidor, v. 34, p. 105/106).

Diante desse cenário, por certo configura a prefalada falha na prestação do serviço aquele comportamento da instituição bancária que, por um lado, concede cheques sem maiores cautelas — de modo sabidamente descontrolado e desmedido, haja vista a quase ilimitada possibilidade de acesso a talonários via caixas de auto-atendimento, operação destituída de qualquer fiscalização — àqueles indivíduos desprovidos de respaldo monetário para fazer frente a seus negócios, o que, de conseguinte, implica a responsabilização por eventuais prejuízos causados em razão de sua voraz conduta, pública e notória, por lucros cada vez maiores.

De outro norte, e com a mesma razão, igualmente se configura ilícita a prática omissiva da instituição financeira que permite que os aludidos cheques permaneçam na posse daqueles que, por um motivo ou outro, deixam de deter lastro financeiro capaz de suportar eventual emissão das aludidas cártulas.

Ambas as condutas levam, indubitavelmente, à perpetração de prejuízos aos terceiros recebedores dos títulos por conta de evidente vício no serviço, o que, como consectário, reclama a devida e proporcional responsabilização dos bancos pelos danos gerados, vez que comportamento negocial merecedor de severo juízo de reprovabilidade.

A ilicitude dessa espécie de omissão — infelizmente já institucionalizada no âmbito do segmento bancário — reside, não se há de negar, igualmente, na sua manifesta contrariedade às normas que regem aqueles que se lançam às atividades financeiras.

O farto arcabouço normativo que regulamenta a atividade bancária — especificamente elaborado pelo Banco Central do Brasil — igualmente cobra, daquelas instituições que se lançam ao segmento bancário, condutas absolutamente escorreitas e responsáveis quanto à cessão de talonários de cheques e a observância de seus respectivos lastros financeiros.

De fato, a Resolução 2.878/2001 estabelece, de um lado, que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar, pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral, devem adotas as medidas que objetivem assegurar a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários (ítem V).

Na seqüência, o art. 3º estatui, claramente, que essas instituições devem evidenciar, para os clientes, as condições contratuais e as decorrentes de disposições regulamentares, dentre as quais, as responsabilidades pela emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos (inciso I).

Dispõe, ainda, o parágrafo único do art. 5º, naquilo que ora interessa, configurar-se enganosa qualquer modalidade de informação capaz de induzir a erro o cliente ou o usuário a respeito da natureza, características, riscos ou qualquer outros dados referentes a operações ou serviços oferecidos ou prestados.

E, de modo definitivo, a Resolução 1.559/1998, contundentemente, veda às instituições financeiras, entre inúmeras outras condutas: a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e verificação dos riscos (IX, ‘a’); b) realizar operações com clientes que possuam restrições cadastrais ou sem ficha cadastral atualizada (IX, ‘d’); c) realizar operações com clientes emitentes de cheques sem a necessária provisão de fundos (XI, ‘e’); e, d) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título de crédito adequado, representativo da dívida (IX, ‘f’).

Por imprescindível, calha rememorar, ainda, o que dispõe a Resolução 2.025/1993, a qual dispõe acerca da abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos.

No seu art. 2º restou estabelecido, claramente, que a ficha-proposta relativa à conta de depósitos deverá conter cláusulas tratando do saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta (inciso I), e condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheques (inciso II).

De outro turno, o art. 6º veda o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto não verificadas as informações constantes da ficha-proposta (justamente aquele documento que, ressalto, conterá cláusulas tratando do saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta e condições estipuladas para fornecimento de cheques).

Desse modo, deflui do especial regime de responsabilidade dos bancos o dever de agir com total cuidado, transparência e lisura, tanto no momento inicial de seleção de seus correntistas (mediante meticulosa averiguação da suas viabilidades econômico-financeiras) como no posterior trato com seus clientes e o público em geral.

Nota-se, nesse ponto, a impreterível necessidade de uma conduta apurada dos bancos — consubstanciada em diligências elementares àqueles que pretendam explorar sensível ramo da economia — no sentido de atenderem aos princípios da seletividade, garantia e liquidez, tanto no que tange ao momento de celebração de contratos com seus clientes, como no transcorrer de seus adimplementos.

A mera devolução dos cheques, por falta de provisão de fundos, traduz, sem vacilação, uma inadmissível falha da instituição na esperada investigação da capacidade de cobertura financeira das cártulas, e, bem assim, na imperiosa exigência de retomada dos títulos, uma vez frustrada aquela inicial liquidez do correntista demonstrada por ocasião da contratação dos serviços.

E não se diga, apenas por hipótese, possa haver dificuldades operacionais para a retomada, pelo banco, das demais cártulas porventura ainda em posse daqueles que venham a perder o lastro financeiro para suportar suas emissões.

É que, a obrigatoriedade de execução de idênticas medidas já lhes é atribuída por meio da mesma Resolução n. 2.025, a qual dispõe, no parágrafo único do art. 7º, que “caso seja suspenso o fornecimento de talonário de cheques, a instituição deverá adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante”.

A Corte de Justiça do Paraná, de sua vez, já reconheceu o dever de recolhimento das cártulas pelo banco, em hipótese assemelhada, conforme se depreende do julgamento da apelação cível n. 7957, de 25.02.97, cujo relator foi o Des. Celso Araújo Guimarães, e que restou assim parcialmente ementado:

“[...] CARACTERIZA-SE A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO QUANDO O AGENTE NÃO ATENDE AO DEVER JURÍDICO DE PRATICAR DETERMINADO ATO COM O QUAL O DANO PODERIA TER SIDO, AINDA QUE EM TESE, EVITADO. ASSIM, DEVE O BANCO INDENIZAR O DETENTOR DE CHEQUE DEVOLVIDO POR ESTAR ENCERRADA A CONTA DO EMITENTE, PAGANDO-LHE O VALOR DO MESMO, SE DEIXOU DE TOMAR AS PROVIDÊNCIAS DESTINADAS A RECOLHER OS CHEQUES QUE PERMANECIAM COM O EMITENTE, QUANDO DO ENCERRAMENTO DA CONTA, AS QUAIS ESTÁ OBRIGADO POR RESOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL, A CUJA NORMATIZAÇÃO ESTÁ SUBORDINADO. NO CASO, HÁ NEXO CAUSAL ENTE A OMISSÃO DO BANCO E O PREJUÍZO DO DETENTOR DO CHEQUE, JÁ QUE AS PROVIDÊNCIAS OMITIDAS, AINDA QUE MÍNIMAS, PODERIAM EM TESE EVITAR A EMISSÃO DO CHEQUE”.

Diante disso, devem as instituições que se lançam nesse lucrativo negócio — dotado, hodiernamente, do atributo da essencialidade — tomar todas as providências necessárias no intuito de evitar a perpetração de prejuízos a seus clientes (ou aqueles que venham a ter contato com seus produtos ou serviços), e com o firme e responsável propósito de promover, de um lado, segurança às suas atividade e, de outro, o devido ressarcimento dos prejuízos que seu inadequado e inesperado funcionamento venha a produzir.

Essa solução que ora se adota, constitui-se, realce-se, desdobramento de uma mais ampla, moderna e oportuna evolução da responsabilização civil dos bancos, empreendida, há décadas, tanto pela jurisprudência como pela doutrina pátrias as quais encontraram supedâneo, com precisa adequação, na teoria do risco profissional.

De uma aprofundada e necessária incursão histórica ao tema, infere-se que, já na década de 40, eram desenvolvidos estudos que desaguaram na conclusão segundo a qual no direito brasileiro havia a forte tendência em se admitir a responsabilidade civil do banqueiro com base no risco profissional.

Arnoldo Wald, nos idos de 1977, deu continuidade, com substancioso estudo, ao precursor Odilon de Andrade (RF 714/82), consolidando o entendimento de que firmou-se “um princípio geral de acordo com o qual os bancos respondem pelo risco profissional assumido”. Citando, ainda, Nassarala Achalin Filho, sustentou que “o banco sacado, na qualidade de comerciante, assume o risco de seu comércio. Há nesse princípio do nosso direito comercial a aplicação subsidiária do aforisma jurídico: ‘ubi cômoda, ibi sunt incommoda’. Porque recolhendo o comerciante as vantagens e lucros do seu comércio, deve sofrer também sua desvantagem que é o risco inerente ao seu exercício”.

No intuito de demonstrar, por outro lado, o justificável recrudescimento da responsabilização das instituições bancárias, Arnoldo Wald ensinava que “a idéia dominante na jurisprudência e na doutrina é de que o banco, sendo uma empresa especializada, que se dedica a prestar serviços mediante uma remuneração adequada, deve ter a organização e a perícia que não se exige do particular, mas sim do especialista, justificando-se, pois, o maior rigor na apreciação de seu comportamento e de sua eventual culpa”.(Da responsabilização civil do banco pelo mau funcionamento dos seus serviços. Revista dos Tribunais, n. 497, março de 1977, p. 31/41).

Esses estudos, à correção, traziam em seu bojo as reflexões expendidas pela doutrina italiana, a pioneira no reconhecimento da aplicabilidade da teoria do risco na atividade bancária.

De efeito, Vivante afirmava que se o banqueiro “assumiu o serviço de caixa pelo seu cliente, e disso aufere lucro, é justo que suporte os riscos inerentes a esse serviço. Exercendo tal serviço profissionalmente, os lucros que dele retira podem compensá-lo de um prejuízo que ao cliente seria muitas vezes irreparável” (Apud ANDRADE, Odilon de. Parecer: cheque – responsabilidade dos bancos. Revista Forense, n. 89 – Março de 1942, p. 714).

Ramella, no mesmo sentido, prelecionava que “essa solução é a aconselhada, por razões econômicas, entre as quais a confiança que o instituto do cheque reclama” (Ib. Idem).

Em terras nacionais, Carlos Alberto Bittar igualmente sufragou a tese, asseverando que “aquele que exerce atividade de que se retira resultado econômico deve suportar os respectivos riscos que insere na sociedade. Fundada na idéia de justiça distributiva e de completa proteção da vítima — como centro de preocupação do direito, no respeito à pessoa humana — essa diretriz tem imposto o sancionamento civil às empresas nos danos decorrentes de sua atividade apenas em função do risco. [...] No concernente aos bancos, verifica[-se] que é tranqüila a aplicação da teoria em causa, notando-se tratamento rigoroso na jurisprudência pátria, à luz de considerações em que avulta a especificidade da respectiva atividade”.

Alude esse autor, em complemento, que avulta como imperativo de justiça essa orientação doutrinária e jurisprudencial de proteção social das eventuais falhas na atividade bancária, conformando-se “à idéia de socialização dos riscos, que há muito vem ganhando corpo em seu contexto, a fim de que não se deixe sem reparação o dano sofrido pela vítima” (Responsabilidade civil dos bancos na prestação de serviços. Revista dos Tribunais n. 614, Dezembro de 1986, p. 34).

E se a tal conclusão, por esta via de raciocínio, já não se pudesse chegar, está autorizado o intérprete, alternativamente, a trilhar outra vereda.

É que o Código Civil de 2002 igualmente autoriza — a par do moderno diálogo das fontes empreendido com o CDC — a adoção, para o caso, da teoria do risco profissional (nesse ponto, importante revolver a premissa já externada no início deste voto, a saber: a disponibilidade sistêmica de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, vazadas em termos amplíssimos e aptas a inaugurar uma dinâmica abertura e mobilidade do sistema, também em sede de responsabilidade civil).

De efeito, a teor do parágrafo único do art. 927, haverá obrigação de reparar dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim, por intermédio dessa verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva — reflexo direto dos princípios da eticidade e da socialidade — igualmente deve-se responsabilizar os bancos em casos de ações indenizatórias ajuizadas por terceiros recebedores de cheques — devolvidos por insuficiência de fundos — emitidos por seus correntistas.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já reconheceu a aplicabilidade da teoria do risco profissional às atividades desenvolvidas pelas instituições bancárias, conforme se depreende do Resp 685.662/RJ (Ministra Nancy Andrighi), e do Resp 774.640/SP (Min. Hélio Quaglia Barbosa),

Nessa toada, Miguel Reale, ao então comentar as possibilidades presentes no Código Civil de 2002, atestou que “se aquele que atua na vida jurídica desencadeia uma estrutura social que, por sua própria natureza, é capaz de pôr em risco os interesses e os direitos alheios, a sua responsabilidade passa a ser objetiva e não mais apenas subjetiva” (O projeto de Código civil – situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 10).

E Judith Martins-Costa, na mesma linha, acrescenta que “em outras palavras, é a noção metajurídica de ‘atividade normalmente exercida pelo autor do dano, que implique risco’, a ser necessariamente concretizada pelo intérprete, que definirá qual o regime aplicável à responsabilidade, constituindo essa norma, ao meu ver, a projeção, neste domínio, da diretriz da solidariedade social” (Diretrizes teóricas do novo código civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 128).

Há, ainda, outros dados e argumentos que, a bem da verdade, militam em favor dessa indispensável espécie de socialização dos riscos e de justiça distributiva.

Essa responsabilização não se esgota — contrariamente ao que se poderia pensar, à primeira vista — na instituição bancária e de modo definitivo. É dizer: estará aberta a possibilidade de seu devido ressarcimento, via ação de regresso, em face do correntista emitente da cártula.

Nada mais justo, uma vez que a instituição bancária, precisamente, é quem possui as melhores condições de buscar a reparação pecuniária junto ao efetivo emitente do cheque, pois deve conhecer proximamente seus clientes com a minuciosa manutenção e monitoramento de todos os seus dados cadastrais e financeiros.

Por outro lado, a ambicionada higidez, credibilidade e dinamismo do sistema econômico-comercial reclamam tal saída, já que eventuais abalos de confiança no instituto do cheque — originados e exacerbados pelas inúmeras devoluções acarretadas por insuficiência de fundos — podem gerar entraves intransponíveis à saúde do comércio em geral, o que, irrecusavelmente, tem o potencial de influenciar, até mesmo, a taxa de empregos do País.

De fato, juntamente à indesejada perda de credibilidade de um instituto sem o qual a sociedade atual não se imagina, nota-se, via de regra, que são justamente os pequenos comerciantes os principais alvos dessa conduta irresponsavelmente conjugada pelo banco e seus mal escolhidos clientes.

Assim, sobredita solução resguarda, igualmente, os interesses daquela classe econômica tão combalida (constituída de abnegados comerciantes desproporcionalmente recompensados pelos seus árduos esforços diários) e que, ao mesmo tempo, é responsável pela maior parcela de empregos formais existentes no Brasil (cf., nesse ponto, o Anuário do Trabalho da Micro e Pequena Empresa de 2007, editado pelo Sebrae, com base em estudos do Dieese e do Ministério do Trabalho, o qual dá conta de que somente as microempresas pesquisadas já empregam mais de 13 milhões de pessoas: http://www.dieese.org.br/anu/anuarioSebrae.pdf).

Oportuno trazer à lume, também, de outro vértice, a circunstância de que, como é público e notório, os bancos auferem, no Brasil, vultosíssimos superávites. De fato, noticiou o jornal Folha de São Paulo, do dia 14 deste mês de novembro, seção B6, que, apenas no 3^º trimestre deste ano, os 4 (quatro) maiores Bancos deste País — Bradesco, Banco do Brasil, Itaú e Unibanco — auferiram um lucro de quase dois bilhões de reais (1,9, 1,9, 1,8 e 0,7 bi, respectivamente).

Impende realçar, a propósito, que o mesmo periódico do dia 25 de agosto deste ano, seção B3, aludindo à altíssima rentabilidade dos bancos brasileiros, mencionava que, no primeiro semestre deste ano, essas instituições obtiveram lucro de 28,5% (vinte e oito e meio por cento), praticamente 4 (quatro) vezes maior do que a rentabilidade dos bancos americanos, que, no mesmo período, foi de 7,1% (sete vírgula um por cento).

Ainda parametrizando esse mesmo item — percentual de rentabilidade — entre os 4 (quatro) maiores bancos brasileiros e os 4 (quatro) americanos, o aludido periódico, tendo como fonte a Economática, apresenta os seguintes números: Itaú 30%, Unibanco 30%, Banco do Brasil 27%, Bradesco 26,5%, Goldman Sachs 23,2%, JP Morgan Chase 8,5%, Bank of American 5,8% e Citigroup –11,5%. De qualquer modo, segundo ainda o mesmo jornal Folha de São Paulo, no mesmo período os bancos brasileiros apresentaram lucratividade média de 21,7% (vinte e um vírgula sete por cento) e os americanos 8,9% (oito vírgula nove por cento).

Não há como, pois, diante desses candentes números, deixar de considerá-los como absolutamente relevantes ao desfecho desta causa, cuja decisão busca abrir uma senda para que, sem prejuízo de se compreender adequado o lucro como mola-mestra do capitalismo que vivenciamos, aumente a responsabilidade social dessas portentosas instituições creditícias.

E esses mesmos polpudos lucros, como é curial, advêm, além de outros itens de receita, do manuseio de cheques. Ora, sabe-se que são cobrados consideráveis valores pela emissão de talonários a seus clientes. Por outro, mesmo quando, à primeira vista, são concedidos sem nenhuma aparente oneração do cliente, não se há negar que o custo dessa “comodidade” — que não passa de estratégia comercial com vistas a angariar mais e mais clientes — vem fortemente embutida nos demais serviços prestados pelos bancos e servem, em larga escala, como fator decisivo na escolha dessa ou daquela rede bancária a ser contratada, traduzindo-se, indiretamente, em evidente vantagem para as sobreditas instituições.

Nada mais correto, pois, que haja uma justa contraprestação, de parte dessas entidades bancárias, em face das legítimas explorações lucrativas dos cheques, até mesmo porque igualmente são cobradas, pelas apresentações e devoluções dos títulos, taxas que lhes garantem, como se sabe, polpudas receitas (conforme art. 3º, IV, ‘a’ e ‘b’, da Resolução 2.878/2001).

Neste diapasão, este Tribunal já assentou que “se o banco é remunerado pela atividade de manutenção de conta corrente com fornecimento de cheques, produzindo lucro com a devolução destes cheques, tanto de quem os emite quanto de quem suporta o infortúnio, deve ser ele responsabilizado como um verdadeiro risco da atividade, na medida em que é o próprio banco quem autoriza a emissão de tais títulos ao entregar o talão ao correntista.

‘Não se mostra justo — aliás, é um contra-senso — que os bancos lucrem com a devolução de cheques e se eximam de indenizar os indigitados beneficiários dos títulos, vez que são aqueles que detêm todos os instrumentos para vedar o locupletamento ilícito do emitente, devendo melhor analisar as condições patrimoniais deste antes do fornecimento de talões” (AC 2005.005907-7, de Brusque. Rel.: Carlos Prudêncio, 28.7.08).

Como antes salientado, deve-se promover, por imperativo de justiça, a harmonização entre os elevadíssimos proveitos profissionais dos bancos (leiam-se exorbitantes lucros) e, proporcionalmente, suas responsabilidades civis pelos danos produzidos em decorrência da exploração onerosa de suas atividades de risco, risco esse, não se pode negar, que se encontra, de fato, já pulverizado nas mais variadas tarifas indiscriminadamente cobradas pelos seus múltiplos serviços.

A decisão que ora se descortina possui, outrossim, o especial condão — ainda que obliquamente — de induzir uma melhoria do padrão de qualidade, confiabilidade e segurança do sistema bancário nacional, induzindo o agente econômico, de sobrelevada importância econômico-social, a implementar benéficas alterações no trato de seu relevante ofício, com o cauteloso e responsável monitoramento das informações e condições daqueles com os quais trava as suas relações negociais.

A par de tais circunstâncias, há ainda o relevante fato de que, aos olhos dos terceiros recebedores — com os quais os correntistas se lançam aos mais variados negócios — as cártulas constituem-se verdadeiros documentos representativos dos créditos nelas constantes, cuja solvabilidade encontra-se, por certo, íntima e proporcionalmente ligada ao nome e à imagem das instituições financeiras que figuram no título.

E isto se dá, justamente, em decorrência de que todos aqueles que recebam cheques como forma de pagamento creiam, de forma justificada, que as vigorosas instituições financeiras — detentoras de conhecimentos técnicos altamente desenvolvidos, solidez econômica e instrumentos tecnológicos capazes de garantir as operações realizadas — efetivamente atendam ao cumprimento de todas as normas regulamentares alusivas à abertura da conta corrente e, sobretudo, à meticulosa e segura entrega de talões de cheque.

De efeito, os destinatário dos cheques julgam, legitimamente, que as contas das quais eles se originaram hajam sido regularmente abertas — e se mantenham nesses termos — e que a concessão do respectivo talonário haja obedecido, escrupulosamente, as regras pertinentes a essas específicas operações, consoante assim exige a normatização originária do Banco Central do Brasil.

Por outra via, significa asseverar que a notoriedade das instituições bancárias — adrede amplificada, de efeito, pelos freqüentes comunicados midiáticos de lucros estratosféricos a indicar invejável robustez financeira — e sua regular atuação dentro desse segmento especializado, são responsáveis pela criação e consolidação de elevado grau de credibilidade nos seus serviços e produtos.

Assim, a devolução de cheques por falta de fundos, por derivar de inapropriado comportamento do banco — o qual não preza, de modo adequado, pela averiguação e atualização dos dados de seus clientes — constitui-se em fato gerador de responsabilidade civil perante o terceiro recebedor das cártulas, pois este tem suas justas expectativas juridicamente protegidas pelo princípio da boa-fé objetiva.

Por todo o exposto, deve ser reformada a sentença que extinguiu o processo por falta de legitimidade passiva ad causam do apelado e, por estar a causa pronta para imediato julgamento, passo à apreciação do mérito do recurso, face a incidência, na hipótese, do disposto no art. 515, §3º, do CPC.

De efeito, envolvendo a matéria fática prova exclusivamente documental, pode-se recorrer às cártulas acostadas a fl. 15 — com base nas quais fundamentou-se o pedido indenizatório — para a imediata entrega da prestação jurisdicional.

Facilmente se constata, assim, conforme alhures mencionado — a partir da configuração da responsabilidade objetiva — a ocorrência de dano sofrido pelo apelante, o qual se consubstancia no valor inserido nos títulos que não puderam ser honrados por falta de provisão de fundos na conta corrente do seu cliente, como demonstrado, aliás, pela própria instituição bancária apelada quando do lançamento, por ocasião da devolução, dos carimbos e anotações.

O nexo de causalidade, de sua vez, reside no fato de que o aludido prejuízo financeiro que recaiu sobre o recorrente não ter-se-ia configurado caso não houvesse o banco praticado comportamento irregular (serviço defeituoso), com a entrega e/ou não retomada dos cheques ao correntista, o qual, como visto, não possuía suficiente e esperada provisão de fundos à garantia das emissões.

Isto posto, pelo meu voto eu dou provimento ao recurso para afastar a preliminar suscitada e julgar procedente o pedido indenizatório de Cristiano Pires Pereira, condenando o Banco Bradesco S/A ao pagamento de R$ 1.813,00 (um mil, oitocentos e treze reais) — montante referente à somatória dos valores dos cheques de ns. 002751 e 00286) — com incidência de correção monetária desde a devolução de cada titulo e de juros moratórios a partir da citação inicial.

Inverto, por último, os ônus sucumbenciais e condeno o apelante ao pagamento, a título de honorários advocatícios, do valor de R$ 1.000,00, pois causa de pequeno valor (art. 20, § 4º, do CPC).

DECISÃO

Ante o exposto, nos termos do voto do Relator, a Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, prover o recurso, e, com fulcro no art. 515, parágrafo terceiro, do CPC, julgar procedente o pedido inicial.

O julgamento, realizado no dia 7 de agosto de 2008, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Monteiro Rocha.

Florianópolis, 20 de novembro de 2008.

Eládio Torret Rocha

Relator

Depositário infiel – Prisão só por dívida de alimentos – STF

STF restringe a prisão civil por dívida a inadimplente de pensão alimentícia

 

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou, nesta quarta-feira (03), o Recurso Extraordinário (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que ambos discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel. O Plenário estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF), à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, por analogia, também à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos.

Assim, a jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor – excetuado o inadimplente com alimentos – e, também, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos.   

Súmula revogada

Também por maioria, o STF decidiu no mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o mesmo assunto, o Habeas Corpus 87585. Para dar conseqüência a esta decisão, revogou a Súmula 619, do STF, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.

Ao trazer o assunto de volta a julgamento, depois de pedir vista em março deste ano, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito defendeu a prisão do depositário judicial infiel. Entretanto, como foi voto vencido, advertiu que, neste caso, o Tribunal teria de revogar a Súmula 619, o que acabou ocorrendo.

As ações

Nos REs, em processos contra clientes, os bancos Itaú e Bradesco questionavam decisões que entenderam que o contrato de alienação fiduciária em garantia é insuscetível de ser equiparado ao contrato de depósito de bem alheio (depositário infiel) para efeito de prisão civil.

O  mesmo tema estava em discussão no HC 87585, em que Alberto de Ribamar Costa questiona acórdão do STJ. Ele sustenta que, se for mantida a decisão que decretou sua prisão, “estará respondendo pela dívida através de sua liberdade, o que não pode ser aceito no moderno Estado Democrático de Direito, não havendo razoabilidade e utilidade da pena de prisão para os fins do processo”.

Ele fundamentou seu pleito na impossibilidade de decretação da prisão de depositário infiel, à luz da redação trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, que tornou os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes à norma constitucional, a qual tem aplicação imediata, referindo-se ao pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

Direitos humanos e gradação dos tratados internacionais

Em toda a discussão sobre o assunto prevaleceu o entendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituição Federal (CF) e que sua privação somente pode ocorrer em casos excepcionalíssimos. E, no entendimento de todos os ministros presentes à sessão, neste caso não se enquadra a prisão civil por dívida.

“A Constituição Federal não deve ter receio quanto aos direitos fundamentais”, disse o ministro Cezar Peluso, ao lembrar que os direitos humanos são direitos fundamentais com primazia na Constituição. “O corpo humano, em qualquer hipótese (de dívida) é o mesmo. O valor e a tutela jurídica que ele merece são os mesmos. A modalidade do depósito é irrelevante. A estratégia jurídica para cobrar dívida sobre o corpo humano é um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o ‘corpus vilis’ (corpo vil), sujeito a qualquer coisa”.

Ao proferir seu voto, a ministra Ellen Gracie afirmou que “o respeito aos direitos humanos é virtuoso, no mundo globalizado”. “Só temos a lucrar com sua difusão e seu respeito por todas as nações”, acrescentou ela.

No mesmo sentido, o ministro Menezes Direito afirmou que “há uma força teórica para legitimar-se como fonte protetora dos direitos humanos, inspirada na ética, de convivência entre os Estados com respeito aos direitos humanos”. 

Tratados e convenções proíbem a prisão por dívida

Menezes Direito filiou-se à tese hoje majoritária, no Plenário, que dá status supralegal (acima da legislação ordinária) a esses tratados, situando-os, no entanto, em nível abaixo da Constituição. Essa corrente, no entanto, admite dar a eles status  de constitucionalidade, se votados pela mesma sistemática das emendas constitucionais (ECs) pelo Congresso Nacional, ou seja: maioria de dois terços, em dois turnos de votação, conforme previsto no parágrafo 3º, acrescido pela pela Emenda Constitucional nº 45/2004 ao artigo 5º da Constituição Federal.

No voto que proferiu em 12 de março, quando o julgamento foi interrompido por pedido de vista de Menezes Direito, o ministro Celso de Mello lembrou que o Pacto de São José da Costa Rica sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992, proíbe, em seu artigo 7º, parágrafo 7º, a prisão civil por dívida, excetuado o devedor voluntário de pensão alimentícia.

O mesmo, segundo ele, ocorre com o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, patrocinado em 1966 pela Organização das Nações Unidas (ONU), ao qual o Brasil aderiu em 1990.Até a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogotá (Colômbia), com a participação do Brasil, já previa esta proibição, enquanto a Constituição brasileira de 1988 ainda recepcionou legislação antiga sobre o assunto.

Também a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena (Áustria), em 1993, com participação ativa da delegação brasileira, então chefiada pelo ex-ministro da Justiça e ministro aposentado do STF Maurício Corrêa, preconizou o fim da prisão civil por dívida. O ministro lembrou que, naquele evento, ficou bem marcada a interdependência entre democracia e o respeito dos direitos da pessoa humana, tendência que se vem consolidando em todo o mundo.

O ministro invocou o disposto no artigo 4º, inciso II, da Constituição, que preconiza a prevalência dos direitos humanos como princípio nas suas relações internacionais, para defender a tese de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, mesmo os firmados antes do advento da Constituição de 1988, devem ter o mesmo status dos dispositivos inscritos na Constituição Federal (CF). Ele ponderou, no entanto, que tais tratados e convenções não podem contrariar o disposto na Constituição, somente complementá-la.

A CF já dispõe, no parágrafo 2º do artigo 5º, que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Duas teses

O ministro Menezes Direito filiou-se à tese defendida pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, que concede aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil aderiu um status supralegal, porém admitindo a hipótese  do nível constitucional delas, quando ratificados pelo Congersso de acordo com a EC 45 (parágrafo 3º do artigo 5º da CF).

Neste contexto, o ministro Gilmar Mendes advertiu para o que considerou um “risco para a segurança jurídica” a equiparação dos textos dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário ao texto constitucional. Segundo ele, o constituinte agiu com maturidade ao acrescentar o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF.

No mesmo sentido se manifestaram os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, além de Menezes Direito. Foram votos vencidos parcialmente – defendendo o status  constitucional dos tratados sobre direitos humanos os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie.

Fonte: Site do STF

Omissões legislativas inconstitucionais – Folha de São Paulo

NOS ÚLTIMOS meses, a página de jurisprudência do site do Supremo passou a contar com curioso acréscimo: uma lista das omissões inconstitucionais do Legislativo. São “decisões em que se declarou a mora do Poder Legislativo e cuja matéria ainda se encontra pendente de disciplina”. Aquelas nas quais o Supremo entende que o Congresso viola a Constituição ao não elaborar as leis expressamente exigidas pela própria Constituição. Exercício de greve no setor público, criação de municípios e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço são alguns dos exemplos de omissão legislativa inconstitucional.
O Congresso permanece inerte mesmo após a manifestação do STF.
A publicação dessa lista é mais do que ampliação do acesso dos cidadãos ao que se decide em Brasília. Expressa um possível desconforto entre o Supremo e os demais Poderes da República em pelo menos dois sentidos. Primeiro, é capítulo no diário de viagem de um tribunal que vem enfrentando omissões legislativas desde 1988. Não se restringe às relações do atual Congresso com o atual Supremo. Vem de antes. É mais uma parada em trajetória maior. Viagem acidentada, com ajustes de rota -e de destino- em tempo real. No “leading case” mandado de injunção nº 107, decidido em 1990, o STF afirmou por unanimidade que, ante mora legislativa inconstitucional violadora de direitos fundamentais, ele apenas podia dar ciência ao Congresso da omissão. Não tinha poder para elaborar a regra que faltava. Autoconteve-se.
Mas, em outubro do ano passado, o entendimento mudou. Uma maioria de ministros entendeu que, dada a ausência de lei específica regulando o direito de greve de funcionários públicos assegurado na Constituição, passariam a ser aplicáveis as mesmas regras para greve no setor privado.
A minoria vencida queria ir além: em seu voto, o ministro Lewandowski propôs nada menos que 16 diretrizes para a greve de funcionários públicos.
É o STF ajustando sua rota. Criando regras gerais na falta de norma necessária à aplicação de direitos fundamentais. E até se divide sobre quais regras criar. A autocontenção de ontem se esvaiu. Reviravolta completa. Segundo o site, é declaração de intenções. Ou melhor, lembrete de intenções já muito bem declaradas. Tem um quê de “não diga que eu não avisei!”.
Não é de hoje que decisões do STF vinham pavimentando eventual mudança. Ainda em 1990, o ministro Sepúlveda Pertence observara que a decisão ali tomada era apenas “passo inicial”. Não excluía a possibilidade de que a eventual insistência do Poder Legislativo em permanecer inerte levaria à ampliação dos poderes do Supremo para completar a norma constitucional “paralisada pela omissão do órgão político”. Aviso prévio.
Mas não foi só. De lá para cá, algumas decisões em mandados de injunção mostraram um STF desconfortável com as permanentes omissões do Congresso -e em busca dos instrumentos jurídicos necessários para combatê-las. Tiros de advertência.
O Supremo está consolidando sua mudança de interpretação. Esse é o fato. E está apenas começando. O poder não deixa vácuos, nossos congressistas certamente sabem. O país não pode parar à espera de necessárias leis que não chegam. Se o Congresso não aprova as normas criadas pelo Supremo, basta que legisle. Legislar é preciso. Até que isso aconteça, com todas as complexas variáveis envolvidas, a legislação judicial continuará a avançar. Aviso aos navegantes.
Quem é mais legítimo para criar leis num regime democrático e de separação de Poderes? O STF -não eleito pelo povo- ou o Legislativo -eleito pelo povo? Essa é a pergunta da teoria democrática liberal. Mas a história, às vezes, tem outras perguntas e urgências. A democracia representativa, que tem como único critério de legitimidade política o voto (ou a sua ausência), faz com que percamos de vista inéditas perguntas de hoje.
Segundo a fórmula liberal, entre um Legislativo que não faz as leis que deveria e um Judiciário que faz as leis que não deveria, quem age com mais legitimidade? Quem respeita mais os fins da separação de Poderes? Qual está avançando no território constitucional do outro?
Claramente, as estratégias judiciais e legislativas dos últimos meses nos levam a mais conflituoso terreno. O fim da autocontenção do Supremo e a continuidade da paralisia do Congresso são faces da mesma moeda. Nesse contexto, o ideal de harmonia e independência dos Poderes explica e molda pouco. Se o ideal constitucional é a harmonia entre os Poderes, como não se preparar para a guerra?
JOAQUIM FALCÃO , 65, mestre em direito pela Universidade Harvard (EUA) e doutor em educação pela Universidade de Genebra (Suíça), é diretor da Escola de Direito da FGV-RJ e membro do Conselho Nacional de Justiça.
DIEGO WERNECK ARGUELHES , doutorando em direito na Universidade Yale (EUA), é professor da Escola de Direito da FGV-RJ.

Fonte: Folha de São Paulo – 16/11/2008